VwSen-300590/2/WEI/Eg/Wü VwSen300591/2/WEI/Eg/Wü

Linz, 27.10.2004

VwSen-300590/2/WEI/Eg/Wü
VwSen-300591/2/WEI/Eg/Wü Linz, am 27. Oktober 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung 1.) des R P, S, T, und 2.) der A, H K, beide vertreten durch RA Dr. F W, S, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 23. Juli 2004, Zl. Pol96-51-2004, betreffend Beschlagnahme von zwei Glücksspielautomaten, zu Recht erkannt:

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid wird bestätigt.

Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit bezeichnetem Bescheid hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl.Nr. 620/1989 i.d.F. BGBl. I Nr. 125/2003) gegenüber dem ersten Berufungswerber (ErstBw) wie folgt abgesprochen:

"Bescheid über eine Beschlagnahme

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben es als ständiger Vertreter und somit als das zur Vertretung nach außen berufenes Organ der E E., Zweigniederlassung W, mit Sitz in W, S, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Verfügungsberechtigte zwei dem Glücksspielmonopol unterliegende Glücksspielautomaten der Marke "K", mit den Seriennummern 5281 und 5284, jeweils mit den installierten gleichen Spielprogrammen M in der Programmversion 3.0, zumindest während der am 15.7.2004 in der Zeit von 9.40 Uhr - 11.10 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle in der B in G, I, betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat.

Verwaltungsübertretungen nach

§ 1 Abs. 1 iVm §§ 2 Abs. 3, 3 iVm § 52 Abs. 1 Zi. 5 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003.

Wegen des bestehenden Verdachtes des fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol wird folgender Gegenstand in Beschlag genommen:

2 Glücksspielautomaten der Marke "K", Seriennummern 5281 und 5284, Spielprogramm jeweils M, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war)

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Zi. 1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl.I Nr. 125/2003."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass anlässlich einer am 15. Juli 2004 von der belangten Behörde durchgeführten Spielapparatekontrolle in einem öffentlich zugänglichen Nebenraum der B in G, I, die angeführten Spielapparate der Marke "K", mit den Seriennummern 5281 und 5284, jeweils ausgestattet mit dem gleichen Spielprogramm M in der Programmversion 3.0, voll funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden worden seien und durch den beigezogenen technischen Amtssachverständigen einer Überprüfung unterzogen worden seien. Der technische Amtssachverständige habe in seinem Gutachten über die durchgeführten Probespiele festgestellt, dass sowohl das Spielergebnis als auch Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiel) überwiegend vom Zufall abhängig gewesen seien und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt worden sei. Die Spieleinsatzmöglichkeit liege klar über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro und bestehe auch eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro. Eine Bespielung der Spielapparate ohne Geld sei nicht möglich gewesen.

Die Spielapparate seien vorläufig in Beschlag genommen worden und im Anschluss an die Kontrolle durch ein Organ der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom Aufstellungsort entfernt worden.

Die E, Zweigniederlassung W, habe auf Anfrage der belangten Behörde mitgeteilt, dass die beschlagnahmten Geräte von ihnen aufgestellt und von der u Eigentümerfirma, der A, H K, angemietet worden seien.

Im Hinblick darauf, dass die angeführten Spielapparate in der B in G betriebsbereit aufgestellt gewesen seien und auch bei vorangegangenen Spielapparatekontrollen am 13. November 2003, 15. Jänner 2004 und 26. Februar 2004 gleiche oder ähnliche Apparate betriebsbereit vorgefunden und als Glücksspielautomaten eingestuft worden seien, habe der dringende Verdacht bestanden, dass mit den Geräten fortgesetzt bis zu deren Beschlagnahme durch Organe der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen worden sei.

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid richtet sich die am 2. August 2004 - und somit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Im Wesentlichen wird vorgebracht, dass die Beschlagnahme der Spielapparate gesetzwidrig sei. Die Behörde hätte ein Ermittlungsverfahren durchführen müssen und je nach Beschaffenheit der Spielapparate bzw. des installierten Programmes die Feststellung darüber treffen müssen, auf welcher Grundlage das von ihr der Strafverfolgung bzw. Beschlagnahme zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei oder ob insbesondere unter Berücksichtigung der "lex spezialis" oder allenfalls der "salvatorischen Klausel" andere Gesetze anzuwenden seien. Da aber nicht feststeht, nach welchen Kriterien die Gesetzesanwendung erfolgt ist, sei keine Basis für die Erlassung eines Bescheides gegeben.

Der Spielapparat unterliege nicht den herangezogenen Strafbestimmungen, weil die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich, von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Zum Beweis dafür wird ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60,8701 - Automaten aller Art - beantragt. Die Beiziehung eines "nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet" Amtssachverständigen lehne die Berufung mit dem Hinweis ab, dass die Frage der Geschicklichkeit "nur durch einen für Sport-, Spiel-, und Geschicklichkeit bzw. Automaten zuständigen Sachverständigen" gelöst werden könne.

In weiterer Folge rügt die Berufung Begründungsmängel des angefochtenen Bescheides und das Fehlen einer ausreichenden Sachverhaltsdarstellung. Der angefochtene Bescheid weise keine Feststellungen auf, aus denen nachvollzogen werden könne, dass es sich bei dem beschlagnahmten Gerät um ein solches handle, welches unter die Bestimmungen des GSpG falle. Das Gerät habe keine technische Vorrichtung, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen. Der Spieler könne auch nicht berechtigterweise erwarten, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine weder angekündigt werde noch tatsächlich stattfinde. Weiters fehle es dem Bescheid an der notwendigen Interpretation der Norm im Hinblick auf die Beschlagnahme. Bei Glücksspielautomaten und Glücksspielapparaten müsse der Apparat die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführen. Dies sei hier nicht der Fall und werde von der Behörde auch nicht festgestellt. Dem angefochtenen Bescheid sei nicht zu entnehmen, warum es sich um einen Eingriffsgegenstand (§ 53 Abs. 1 GSpG) handle. Die Erstbehörde habe bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht ausreichend beachtet und die notwendigen Feststellungen demnach nicht getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.

Grundsätzlich unterliege nicht jeder Pokerautomat dem Glücksspielmonopol, sondern nur dann, wenn einer der Grenzwerte für erlaubte Ausspielungen nach § 4 Abs. 2 GSpG überschritten werde. Es sei daher erforderlich, das sowohl in der ersten Verfolgungshandlung als auch in der Tatbeschreibung im Straferkenntnis eine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erfolge. Voraussetzung für eine Beschlagnahme sei einerseits der Verdacht einer Verwaltungsübertretung andererseits müsse die Sicherung des Verfalls geboten sein. Der Apparat sei erst nach Erlassung des Beschlagnahmebescheides überprüft worden, weshalb zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung kein ausreichender Tatverdacht bestanden habe. Die Behörde habe fallbezogen zu überprüfen und zu begründen, warum im Anlassfall die Sicherung des Verfalls durch Beschlagnahme erforderlich sei. Nach § 53 GSpG sei das Verfahren abweichend von § 39 VStG zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides geregelt. Die Ermittlungen seien durch Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Dies sei erforderlich, da sich der Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z. 5 an den Betreiber bzw. Inhaber richte. Als Betreiber sei derjenige anzusehen, der einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel gäbe. Das sei in der Regel der, auf dessen Gewinn bzw. Verlust der Automat betrieben werde. Im Fall einer Vermietung eines Automaten mit festem Mietzins sei daher im Zweifel der Mieter und nicht der Eigentümer als Betreiber des Automaten anzusehen. In diesem Fall sei es aber erforderlich, dass sowohl dem Betreiber als auch dem Eigentümer der Beschlagnahmebescheid zugestellt werde.

Abschließend wird die Stattgebung der Berufung und Aufhebung/Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend beantragt, dass die Beschlagnahme der Spielapparate aufgehoben wird. Allenfalls wird die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens unter gleichzeitiger Wahrung des Parteiengehörs beantragt.

1.3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2. Aus dem angefochtenen Beschlagnahmebescheid und dem vorliegenden Akt ergibt sich im Wesentlichen folgender S a c h v e r h a l t :

Wie aus der Aktenlage hervorgeht, wurde am 15. Juli 2004 seitens der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen eine Kontrolle in der B, G, I, durchgeführt. In der Betriebsstätte wurden vier Spielapparate der Marke "K" mit den Seriennummern 5281, 5282, 5283 und 5284 betriebsbereit aufgestellt vorgefunden. Der Spielapparat mit der Seriennummer 5281 wurde zum Zeitpunkt der Kontrolle von einem ausländischen Gast bespielt. Das Display wies einen High-Score von 5,40 Euro auf. Die E, Zweigniederlassung W, hat diesen Nebenraum seit 1. Mai 2004 zum Aufstellen von Spielapparaten angemietet und am 21. Mai 2004 bei der belangten Behörde eine Spielapparatebewilligung für vier Spielapparate mit den Seriennummern 5281, 5282, 5283 und 5284 und dem jeweils gleichen Spielprogramm M 3.0 beantragt. Der Vertreter der Aufstellerfirma wurde mit Schreiben der belangten Behörde vom 8. Juli 2004 darüber informiert, dass beabsichtigt sei, den Antrag abzuweisen, da die beantragten Spielprogramme anlässlich bereits durchgeführter Kontrollen als verbotene Glücksspielprogramme eingestuft worden sind.

Die vom technischen Amtssachverständigen Ing. M durchgeführte Bespielung der Spielapparate mit den Seriennummern 5281 und 5284 ergab, dass jeweils die beantragten Spielprogramme M in der Programmversion 3.0 installiert waren und es sich von der Funktionsweise dieser Spielapparate um verbotene Glücksspielautomaten handelt. Bei den gleichfalls in betriebsbereitem Zustand vorgefundenen Spielapparaten mit den Seriennummern 5282 und 5283 erschien nach dem neuerlichen Einschalten der Geräte auf dem Display der Hinweis auf das installierte Spielprogramm M, Programmversion 3.0., es konnten jedoch keine Probespiele durchgeführt werden, da der Banknoteneinzug als auch der Münzeinwurf kein Geld annahm.

Herrn A G, der Frau G (Tankstellenbetreiberin) während ihrer Abwesenheit vertrat, wurde zur Kenntnis gebracht, dass die vier Geräte wegen des begründeten Verdachtes der Übertretung des GSpG gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig beschlagnahmt sind und eine Bestätigung hierüber ausgestellt. Der Banknoteneinzug der Geräte wurde versiegelt und die Geräte vom Stromnetz getrennt. Herr G wurde angewiesen Frau G von der Beschlagnahme in Kenntnis zu setzen.

Aus einem weiteren Aktenvermerk der belangten Behörde vom 22. Juli 2004 geht hervor, dass laut Auskunft des Herrn O, A, dass technisch die Möglichkeit besteht, die Pokerautomaten mit der Seriennummer 5282 und 5283 durch Funksteuerung, mittels Geräteschlüssel oder einer bestimmten Tastenkombination nachträglich funktionstüchtig und somit bespielbar zu machen. Für einen auf § 53 Abs. 1 GSpG gestützten Beschlagnahmebescheid ist jedoch die Bespielung unbedingt erforderlich, da die Einstellungen der installierten Spielprogramme wie Spieleinsatz, Gewinnmöglichkeit, etc. mit einem Geräteschlüssel jederzeit geändert werden können. Aus diesem Grund könne die Beschlagnahme der nicht bespielbaren Automaten mit den Seriennummern 5282 und 5283 nicht weiter aufrecht erhalten werden.

Weiters geht aus dem Aktenvermerk hervor, dass die E., Zweigniederlassung W, S, auf telefonische Anfrage bestätigt hat, dass alle vier in der B in G vorläufig beschlagnahmten Spielautomaten von ihrer Firma aufgestellt und von der u Eigentümerfirma A, H K, angemietet worden sind. Die vorläufig beschlagnahmten Gräte mit der Seriennummer 5281 und 5284 wurden am 16. Juli 2004 vom Aufstellort entfernt und bei der belangten Behörde zwischengelagert und anschließend im Lagerraum der L in L verwahrt.

Einem Firmenbuchauszug ist weiters zu entnehmen, dass Herr R P als ständiger Vertreter der Fa. E eingetragen ist.

Mit Telefax vom 28. Juli 2004 wurde der E, Zweigniederlassung W, mitgeteilt, dass die anlässlich der Spielapparatekontrolle am 15. Juli 20034 am Aufstellungsort B in G, Betreiber B G, vorläufig vorgenommene Beschlagnahme der beiden Spielapparate der Marke K, Seriennummern 5282 und 5283, aufgehoben ist und ersucht, die Abholung der deponierten beiden Geräte zu veranlassen.

Aus der Spielbeschreibung und gutachtlichen Stellungnahme des technischen Amtssachverständigen Ing. M vom 1. September 2004 zu den beiden im Zuge der am 15. Juli 2004 beschlagnahmten Spielapparate mit den Seriennummern 5281 und 5284, geht weiters hervor, dass die Bespielung mit 1,00 Euro möglich war und eine Gewinnaussicht von 40,00 Euro in Aussicht gestellt wurde. Spielteilergebnisse (wie Kartenauflagen, Gamblespiel) werden durch die elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst herbeigeführt und hängen ausschließlich oder überwiegend vom Zufall ab. Weiters besteht die Möglichkeit, die ausschließlich durch die elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst aufgeschlagenen Kartenkombinationen auch ohne den zeitabhängigen Tastendruck zu bespielen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der im Beschlagnahmeverfahren entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht substanziell bestritten wurde.

4. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes steht dem Beschuldigten jedenfalls gemäß § 51 Abs 1 iVm § 39 Abs 6 VStG das Recht der Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid ohne Rücksicht darauf zu, ob er Eigentümer der beschlagnahmten Gegenstände ist (vgl u.a. VwGH 31.8.1999, 99/05/0039; VwGH 17.3.1998, 96/04/0264; VwGH 28.1.1997, 96/04/0215).

Nach der Verfahrensvorschrift des § 53 Abs 3 GSpG hat die Behörde in den Fällen der vorläufigen Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG durch Organe der öffentlichen Aufsicht unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters oder Inhabers zu führen. Kann keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden, so kann auf Beschlagnahme selbständig erkannt und der Bescheid durch öffentliche Bekanntmachung zugestellt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat aus dieser Bestimmung abgeleitet, dass das Gesetz auch die beschlagnahmerechtliche Position des Veranstalters und des Inhabers berücksichtigt wissen will, um ihnen die Stellung von Parteien iSd § 8 AVG zu gewähren, kommen sie doch auch als Subjekte der Straftat in Frage ( VwGH 24.6.1997, 94/17/0388).

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid davon aus, dass die A, H K, Sacheigentümerin des gegenständlichen Spielapparates ist. Der ZweitBwin kam als Sacheigentümerin neben dem beschuldigten Geschäftsführer Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, 955, E 9 zu § 39 VStG).

4.2. Gemäß § 52 Abs 1 Z. 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

§ 52 Abs. 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

Nach § 53 Abs. 1 GSpG kann die Behörde, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, wenn

der Verdacht besteht, dass

mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, oder

durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird oder

fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird oder

fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die im Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

Nach § 39 Abs. 1 VStG kann die Behörde zur Sicherung der Strafe des Verfalls die Beschlagnahme der dem Verfall unterliegenden Gegenstände anordnen, wenn der (bloße) Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt. § 39 Abs. 2 VStG sieht eine vorläufige Beschlagnahme solcher Gegenstände durch Organe der öffentlichen Aufsicht bei Gefahr im Verzug vor.

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl. RV zu BGBl. I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs. 2 und § 12a und 12b).

§ 2 Abs. 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbständig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs. 2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und

der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

4.3. Die belangte Behörde hat die Beschlagnahme auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG ausgesprochen. Im Zuge der Kontrolle am 15. Juli 2004 wurde vom technischen Amtssachverständigen Ing. M aufgrund der von ihm durchgeführten Probespiele an den gegenständlichen Pokerautomaten festgestellt, dass sowohl das Spielergebnis als auch Spielteilergebnisse (Kartenauflegen, Gamblespiele) vorwiegend vom Zufall abhängen und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt werden. Da die Spieleinsatzmöglichkeit über dem Betrag von 0,50 Euro lag und auch die Gewinnaussichten von mehr als 20 Euro bestand, stufte der technische Amtssachverständige die Spielapparate als Glücksspielautomaten im Sinne des Glücksspielgesetzes ein. Aus den Bildschirmanzeigen (vgl. auch Fotokopien im Akt) ergibt sich, dass es sich bei den gegenständlichen Spielapparaten um Pokerautomaten handelt. Ein Bespielen der Geräte war nur gegen Entgelt möglich. Somit steht vorläufig fest, dass die verfahrensgegenständlichen Pokerautomaten dem Glücksspielmonopol unterliegende Glücksspielautomaten sind und zumindest während der am 15. Juli 2004 durchgeführten Spielapparatekontrolle in der B, I, G, betriebsbereit aufgestellt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht wurden.

Für den Betrieb eines Glücksspielapparates genügt die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates für potentielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG bereits dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

Das sog. kleine Glücksspiel kann nur bei kumulativer Einhaltung der Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG vorliegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, klargestellt, dass die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 GSpG so zu verstehen ist, dass schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der beiden Bagatellgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol zu verneinen. Es kommt nach dieser Entscheidung nicht auf den bei einem Spiel konkret geleisteten Einsatz oder konkret erzielten Gewinn, sondern auf den bei einem Glücksspielautomaten nach seiner Funktionsweise pro Spiel möglichen Einsatz und die in Aussicht gestellte mögliche Gegenleistung an.

4.4. Aufgrund des oben dargestellten aktenkundigen Sachverhalts konnte die belangte Behörde auch nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats vom begründeten Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG ausgehen. Insbesondere der dringende Verdacht, dass sowohl der Spieleinsatz von 0,50 Euro als auch der Gegenwert von 20 Euro überschritten werde, die Erfahrungen der belangten Behörde mit gleichen oder ähnlichen Geräten, die Einschätzung des technischen Amtssachverständigen nach Durchführung von Probespielen und die Tatsache, dass bei vorangegangenen Spielapparatekontrollen am 13. November 2003, am 15. Jänner 2004 und am 26. Februar 2004 in der bezeichneten Betriebsstätte gleiche oder ähnliche als Glücksspielautomaten eingestufte Apparate betriebsbereit vorgefunden wurden, rechtfertigen den Verdacht der belangten Behörde.

Die Behauptung der Berufung, dass das verwendete Spielprogramm eine reine Geschicklichkeitsversion sei, wurde in keiner Weise glaubhaft gemacht. Nach der Aktenlage ist nicht ersichtlich, welchen maßgeblichen Einfluss der Spieler auf das Spielergebnis nehmen könnte. In der Berufung wurde weder eine genaue Spielbeschreibung vorgenommen, noch eine solche des Herstellers für das verwendete Spielprogramm vorgelegt. Mit der pauschalen Behauptung eines Geschicklichkeitsspiels trotz gegenteiliger aktenkundiger Indizien kann der begründete Verdacht der belangten Behörde nicht in Frage gestellt werden. Aus den Erfahrungen der belangten Behörde handelte es sich eben bisher bei Spielapparaten wie den gegenständlichen Geräten um Glücksspielapparate, weil das Spielergebnis im Wesentlichen unbeeinflussbar und damit zufallsabhängig war.

4.5. Für die Beschlagnahme genügt allein schon die Verdachtslage. Die bei der Spielapparatekontrolle festgestellten Umstände begründen den Verdacht, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um Glücksspielautomaten handelt, mit denen fortgesetzt in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Die wesentlichen Umstände für den bestehenden Tatverdacht werden von der belangten Behörde allerdings noch im ordentlichen Ermittlungsverfahren näher zu klären sein.

Die Beschlagnahme nach § 53 GSpG setzt im Gegensatz zu der bloß auf § 39 VStG beruhenden Beschlagnahme keine Sicherung des Verfalls voraus, weshalb die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche Prüfung, ob die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten erscheint, entfallen kann (vgl die Erkenntnisse des VwGH je vom 20.12.1999, Zlen. 97/17/0233 und 94/17/0309). Der entsprechende Einwand der Berufung geht daher ins Leere. Abgesehen davon zweifelt der Unabhängige Verwaltungssenat beim bestehenden Verdacht eines fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol aber nicht daran, dass die Beschlagnahme auch zur Sicherung des Verfalls geboten ist. Die Gefahr, dass ohne Beschlagnahme die gegenständlichen Spielapparate womöglich dem Zugriff der belangten Behörde entzogen oder daran manipuliert werden könnte, kann nicht von der Hand gewiesen werden.

5. Im Ergebnis lagen die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme der gegenständlichen Glücksspielautomaten nach dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG vor, weshalb die Berufungen als unbegründet abzuweisen waren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß