VwSen-300405/2/Ki/Ka

VwSen-300405/2/Ki/Ka Linz, am 13. Juni 2001

DVR.0690392

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des EG, vom 21.5.2001 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 10.5.2001, Zl. Pol96-37-2001, wegen einer Übertretung des Oö. Spielapparategesetzes, zu Recht erkannt:

 

Zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG

Zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG

 

 

 

 

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat mit Straferkenntnis vom 10.5.2001, Zl. Pol96-37-2001, den Berufungswerber (Bw) für schuldig befunden, er habe zumindest am 29.3.2001 um 18.00 Uhr in seinem Gasthaus in U, mit dem Spielapparat "Photo Play 2000", Nr.01/2723, das Spielprogramm "Update 2000" ohne die dafür erforderliche behördliche Spielapparatebewilligung verwendet. Gemäß § 10 Abs.2 Oö. Spielapparategesetz wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe 5.600 S (Ersatzfreiheitsstrafe 132 Stunden) verhängt.

Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 560 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

 

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schreiben vom 21.5.2001 Berufung mit dem Ersuchen, von der Verwaltungsstrafe abzusehen, da er dies sicherlich nicht vorsätzlich oder willkürlich begangen habe und er bisher als unbescholten gelte. Außerdem sei die derzeitige wirtschaftliche Lage, wie bei allen anderen Gasthöfen im ländlichen Bereich auch, nicht sehr ertragreich.

 

Begründend führt er ua aus, dass er die elterliche Gastwirtschaft übernommen habe und er stets bemüht sei, nach bestem Wissen und Gewissen zu handeln. Bei der Flut von Gesetzesänderungen, Vorschriften und Bewilligungen sei dies für einen Jungunternehmer nicht immer leicht, geschweige denn, durchschaubar. Er sei bei der Kontrolle darauf aufmerksam gemacht worden, dass für den Spielapparat eine Genehmigung erforderlich sei, habe aber ohnedies bereits mit der Betreiberfirma vereinbart, dieses Gerät abzuholen, da der Ertrag für ihn durchaus zu gering gewesen sei.

 

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, da sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat (§ 51e Abs.3 Z2 VStG).

 

Danach konnte folgender Sachverhalt festgestellt werden:

 

Anlässlich einer Bestandsaufnahme durch die Gemeinde Oepping im Februar 2000 wurde im Gastlokal des Bw der verfahrensgegenständliche Spielapparat vorgefunden und es wurde der Bw auf die Bewilligungspflicht dieses Apparates hingewiesen.

 

Eine weitere Überprüfung des Betriebes des Bw erfolgte am 16.3.2000 und es wurde der gegenständliche Spielapparat wiederum vorgefunden.

 

Am 29.3.2001 erfolgte eine weitere Überprüfung der Betriebsstätte durch Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach bzw des Amtes der Oö. Landesregierung. Der verfahrensgegenständliche Spielapparat war zu diesem Zeitpunkt weiterhin voll funktionstüchtig und somit betriebsbereit aufgestellt.

 

Dieser Umstand wird vom Bw auch in keiner Weise bestritten.

 

I.5. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

 

Der Bw ersucht ausdrücklich von der Verwaltungsstrafe abzusehen, da er nicht vorsätzlich oder willkürlich gehandelt habe und er bisher als unbescholten gelte. Die Tatsache, dass der gegenständliche Spielapparat, wie vorgeworfen, verwendet wurde, wird nicht bestritten. Es handelt sich somit ausdrücklich um eine Berufung ausschließlich gegen die Strafhöhe, weshalb der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses bereits in Rechtskraft erwachsen und somit nicht mehr Gegenstand des gegenständlichen Berufungsverfahrens ist.

 

Der Antrag des Bw zielt auf die Anwendung des § 21 VStG hin.

 

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Die Behörde hat kein Ermessen, sondern der Betroffene hat bei Vorliegen der Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmung.

 

Die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG ist jedoch von zwei Voraussetzungen abhängig, welche kumulativ vorliegen müssen. Einerseits darf das Verschulden des Beschuldigten bloß geringfügig sein und es dürfen weiters die Folgen der Übertretung lediglich unbedeutender Natur sein. Wenn eine der Voraussetzungen nicht gegeben ist, ist die Anwendung der gegenständlichen Gesetzesbestimmung ausgeschlossen.

 

Dazu wird festgestellt, dass der Bw bereits im Februar 2000 von der Gemeinde Oepping auf eine Bewilligungspflicht des Spielapparates hingewiesen wurde und weiters bereits am 16.3.2000 eine Überprüfung durch die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach erfolgte. Dennoch war der gegenständliche Spielapparat bei einer weiteren Überprüfung am 29.3.2001 noch immer funktionstüchtig und somit betriebsbereit aufgestellt.

 

Die diesbezügliche Rechtfertigung des Bw, er habe ohnedies bereits mit der Betreiberfirma vereinbart, dieses Gerät abzuholen und dies ausschließlich mit der Argumentation, dass der Ertrag daraus für ihn gering gewesen sei, vermag die Annahme eines geringfügigen Verschuldens im Sinne des § 21 Abs.1 VStG nicht darzutun. Von einem objektiv sorgfältigen Gewerbetreibenden ist zu erwarten, dass dieser sich an die gesetzlichen Vorschriften hält, allenfalls durch Einholung entsprechender Erkundigungen und er überdies alles daran setzt, um einen festgestellten gesetzwidrigen Zustand unverzüglich zu beseitigen. Dazu genügt nicht eine bloße Vereinbarung, sondern der Bw hätte sich entsprechend um die Angelegenheit weiterhin kümmern müssen. Außerdem war der gegenständliche Spielapparat zum Zeitpunkt der letzten Kontrolle voll funktionstüchtig und betriebsbereit aufgestellt. Im Hinblick auf den gesetzwidrigen Zustand hätte der Bw bereits anlässlich der ersten Kontrolle den gegenständlichen Spielapparat außer Betrieb zu setzen gehabt. Dass er diesbezüglich etwas veranlasst hätte, wurde in keiner Phase des bisherigen Verfahrens behauptet.

 

Demnach geht die erkennende Berufungsbehörde davon aus, dass das Verschulden des Bw im vorliegenden Falle keinesfalls geringfügig ist, sodass die Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG nicht gegeben sind und daher dem Antrag, von der Verwaltungsstrafe abzusehen, nicht nachgekommen werden kann.

 

Die Anwendung einer außerordentlichen Milderung der Strafe (§ 20 VStG) kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dies wäre im vorliegenden Falle nur dann möglich, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen würden.

 

Aus dem vorliegenden Verfahrensakt geht hervor, dass hinsichtlich des Bw eine verwaltungsstrafrechtliche Vormerkung (StVO) vorliegt. Aus diesem Grunde ist der Bw entgegen seinem Vorbringen nicht mehr als verwaltungsstrafrechtlich unbescholten anzusehen und es kommt daher der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht in Betracht. Nachdem auch sonst keine Milderungsgründe festgestellt werden können, sind die Voraussetzungen für die Anwendung der außerordentlichen Milderung der Strafe nicht gegeben.

 

In Anbetracht der gegebenen Sachlage hat daher die Bezirkshauptmannschaft durch die Festsetzung der bloßen gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafe das für den Beschuldigten günstigste Strafausmaß festgesetzt und es wird auch die festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe im Hinblick auf die gegebenen Umstände als verhältnismäßig angesehen. Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Bw waren daher in diesem Falle nicht mehr zu berücksichtigen. Es wird jedoch der Ordnung halber darauf hingewiesen, dass gemäß § 54b Abs.3 VStG einem Bestraften, dem aus wirtschaftlichen Gründen die unverzügliche Zahlung nicht zuzumuten ist, die Behörde auf Antrag einen angemessenen Aufschub oder Teilzahlung zu bewilligen hat. Ein diesbezüglicher Antrag wäre bei der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach einzubringen.

 

Zusammenfassend wird festgestellt, dass der Bw durch das festgesetzte Strafausmaß nicht in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen war.

 

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

 

Mag. K i s c h