VwSen-390052/2/Kl/Ka

Linz, 15.07.1998

VwSen-390052/2/Kl/Ka Linz, am 15. Juli 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Hans S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 24.7.1997, GZ.102358-JD/97, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Fernmeldegesetz 1993 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. II. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten. Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 VStG. zu II.: § 66 Abs.1 VStG. Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 24.7.1997, GZ.102358-JD/97, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 16 Abs.2 Z2 iVm § 43 Abs.1 Z3 Fernmeldegesetz 1993, BGBl.Nr.908/1993 idF BGBl.I. Nr.44/1997, verhängt, weil er am 10.5.1997 um 16.32 Uhr, am 14.5.1997 um 08.51 Uhr, 08.53 Uhr, 09.20 Uhr, 09.39 Uhr, 09.40 Uhr, 10.01 Uhr und um 10.15 Uhr die Fernsprechteilnehmerin Ulrike P (Tel.Nr.) von dem Mobiltelefon aus gegen ihren erklärten Willen angerufen, und sohin die Fernmeldeanlage mißbräuchlich verwendet hat. 2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher geltend gemacht wurde, daß Befangenheit der Verwaltungsorgane erster Instanz vorliege und die erste Instanz verabsäumt habe, die Zeugin Ulrike P zu vernehmen, welche bestätigen hätte können, daß die Anrufe auf ihren Wunsch erfolgt seien, um eine Streitbeilegung zu erreichen. Er habe zwar den Apparat der Frau P angerufen, der Zweck dieser Anrufe, die Dauer und von wem sie beendet wurden, wurde jedoch nicht ermittelt. Auch fehlte jegliche Feststellung darüber, auf welche Weise Frau P grob belästigt worden sei. Weil der Bw in Kenntnis der Fangschaltung gewesen sei, sei dies Bestätigung dafür, daß er nicht anonyme Anrufe oder Anrufe gegen den Willen der Frau P tätigen wollte. Auch wurde unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht, zumal eine mißbräuchliche Verwendung durch grobe Belästigung nicht vorgelegen sei, weil durch maximal vier Anrufe zu normalen Tageszeiten von einer groben Belästigung nicht gesprochen werden könne. Es wurde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. 3. Das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und hinsichtlich der vorgebrachten Befangenheit auf die Stellungnahme vom 18.8.1997, GZ.101770-JD/97, verwiesen. Weil eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig. Weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, daß das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben war, konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.1 VStG unterbleiben. 4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 16 Abs.1 Fernmeldegesetz 1993, BGBl.Nr.908/1993 idF BGBl.I Nr. 44/1997, haben Inhaber von Fernmeldeanlagen alle geeigneten Maßnahmen zu treffen, die eine mißbräuchliche Verwendung der Anlage ausschließen. Als mißbräuchliche Verwendung ist gemäß § 16 Abs.2 Z2 leg.cit. jede grobe Belästigung oder Verängstigung anderer Benützer anzusehen.

Gemäß § 43 Abs.1 Z3 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen, wer entgegen § 16 Abs.2 eine Fernmeldeanlage mißbräuchlich verwendet. 4.2. Wie der Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Straferkenntnis zu entnehmen ist und auch mit dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt übereinstimmt, wurden die im Spruch angeführten Telefonate mittels Fangschaltung bei der Fernmeldeanlage bzw beim Anschluß der Frau Ulrike P festgestellt und wurden diese Telefonate von der Fernsprechanlage des Bw ausgeführt. Aus dem Protokoll der Fangschaltung in Zusammenhalt mit den persönlichen Aufzeichnungen der Frau Ulrike P geht aber hervor, daß diese Fernsprechteilnehmerin am 10.5.1997 drei anonyme Anrufe erhielt, wobei nur einer, nämlich um 16.32 Uhr, durch den Bw erfolgte. Am 14.5.1997 erhielt die Fernsprechteilnehmerin vier Anrufe durch den Bw, bei denen er sich bei ihr auch namentlich meldete. Lediglich zwei weitere Anrufe, nämlich um 10.01 Uhr und 10.15 Uhr an diesem Tag erfolgten anonym. Diese Anrufe wurden ebenfalls vom Bw getätigt. Aufgrund dieses objektiven Sachverhaltes, daß an zwei Tagen lediglich drei anonyme Anrufe durch den Bw an die Fernsprechteilnehmerin Ulrike P erfolgt sind, kann daher noch nicht von einer groben Belästigung dieser Fernsprechteilnehmerin gesprochen werden. Ob die übrigen Telefonate, bei denen sich der Bw namentlich meldete, gegen den Willen der Fernsprechteilnehmerin erfolgt sind sowie der Zweck dieser Anrufe, ist hingegen nicht maßgeblich für die Erfüllung des ggst. Tatbestandes.

Ob dabei eine Geheimnummer preisgegeben wurde bzw gegen Geheimhaltungspflichten verstoßen wurde, ist ein gesonderter Tatbestand gemäß § 16 Abs.2 Z3 leg.cit. Eine solche Verwaltungsübertretung wurde aber nicht verfolgt und auch nicht im ggst. Straferkenntnis zum Vorwurf gemacht. Weil der ggst. objektive Tatbestand der groben Belästigung nicht erfüllt ist, also die vorgeworfene Verwaltungsübertretung vom Bw nicht begangen wurde, war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. 5. Weil die Berufung Erfolg hatte, waren keine Verfahrenskostenbeiträge gemäß § 66 Abs.1 VStG vorzuschreiben. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: 2 anonyme Anrufe; Inhalt des Telefonats; gegen den Willen unbeachtlich