VwSen-102644/16/Br

Linz, 11.04.1995

VwSen-102644/16/Br Linz, am 11. April 1995 DVR.0690392

Erkenntnis

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Langeder sowie den Berichter Dr. Bleier und den Beisitzer Dr. Guschlbauer über die Berufung des Herrn R A Q, G, vertreten durch Dr. K, Mag. Dr. Nr und Dr. F, Rechtsanwälte, G, gegen den Punkt 5) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Urfahr - Umgebung, Zl.

VerkR96-4376-1994-OJ/GA, nach der am 5. April 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und der Verkündung am 11. April 1995 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine F o l g e gegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird in dessen Punkt 5) vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr.

51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 666/1993 - VStG; II. Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten 2.400 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem Punkt 5) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Urfahr Umgebung vom 13. Februar 1995, Zl. VerkR96-4376-1994-OJ/GA, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und im Nichteinbringungsfall 288 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er, nachdem er am 09.09.1994 um ca. 19.15 Uhr den PKW, Fiat Croma, Kennzeichen auf der B von L Richtung H gelenkt habe, sich am 09.09.1994 um 19.40 Uhr am Gendarmeriepostenkommando H geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er dazu von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert worden sei, da wegen der bei ihm festgestellten Alkoholisierungsmerkmale, wie deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, schwankender Gang, lallende Sprache, gerötete Augenbindehäute, vermutet werden habe können, daß er den PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, indem er den Alkomat jeweils zu kurz beblasen habe.

1.1. Begründend führte die Erstbehörde inhaltlich zu diesem Punkt folgendes aus:

"Auf Grund der Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos Ht vom 11.09.1994, GZ P 701/94 wurden Ihnen die im Spruch angeführten Übertretungen angelastet.

Sie führen hiezu aus, daß Sie die Ihnen angelasteten Übertretungen nicht begangen haben. Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt sei Ihnen auf Grund Ihrer Leidenszustände unmöglich gewesen. Diesbezüglich legen Sie ein augenärztliches Attest sowie ein nervenfachärztliches Gutachten vor. Auch waren die unter Punkt 1 bis 3 des Ladungsbescheides angeführten Übertretungen zu wenig konkretisiert. Nach Kenntnisnahme des Beweisergebnisses führen Sie aus, daß die Angaben der Zeugen bedenklich und nicht nachvollziehbar seien. Weiters sei kein Fremdschaden vorgelegen. Auch das Gutachten des Amtssachverständigen Dr. M sei nicht nachvollziehbar. Sie beantragen die Beischaffung einer maßstabsgetreuen Übersichtsskizze der B die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, daß am PKW des Zeugen R P kein Sachschaden eingetreten ist und die Einholung eines neuerlichen medizinischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, daß Sie zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Ablegung der Atemluftprobe objektiv nicht zur Ablegung der Atemluftprobe befähigt waren.

Am 09.09.1994 um 19.15 Uhr wurde der Gendarmerieposten H per Funk darüber verständigt, daß im Ortsgebiet G ein betrunkener Pkw-Lenker von zwei anderen Pkw-Lenkern angehalten worden sei. Die weiteren Erhebungen wurden von Herrn Insp. M und Insp. G des Gendarmeriepostenkommandos H geführt. Auf der Fahrt zum Anhalteort kam den Gendarmeriebeamten im Ortsgebiet H ein grüner Fiat Croma entgegen, welcher in Richtung R weiterfuhr. Kurz darauf kamen die beiden Pkw-Lenker R P und Erwin B nach, hielten das Gendarmeriefahrzeug an und erstatteten die Anzeige über den Vorfall. Bei der sofort eingeleiteten örtlichen Fahndung konnte in Erfahrung gebracht werden, wohin der grüne Croma gefahren war. Um 19.23 Uhr konnte der grüne Croma vor dem Haus H, angetroffen werden. Sie saßen am Fahrersitz. Bei der daraufhin durchgeführten Verkehrskontrolle konnte Insp. M bei Ihnen starke Alkoholisierungsmerkmale feststellen. Sie wurden daraufhin um 19.25 Uhr von Insp. M zum Alkotest am Gendarmerieposten H aufgefordert. Die Atemluftalkoholuntersuchung mittels Alkomat wurde am 09.09.1994 ab 19.35 Uhr am Gendarmeriepostenkommando H von Insp. M durchgeführt. Sie wurden über die Art und Weise der Bedienung genauestens aufgeklärt. Trotz viermaligen Versuch wurde kein gültiges Ergebnis erzielt. Der Beamte stellte bei Ihnen Alkoholisierungsmerkmale wie deutlichen Alkoholgeruch der Atemluft, schwankenden Gang, lallende Sprache, deutlich gerötete Augenbindehäute fest. Die Untersuchung Ihrer Atemluft auf Alkoholgehalt wurde mit einem Alkomat Siemens Type M 52052 mit der Nr. W-12-793 durchgeführt. Der Zeitpunkt der letzten amtlichen Kalibrierung dieses Gerätes war am 04.08.1994. Der Zeitpunkt der letzten Eichung dieses Alkomaten war im August 1993. Der den Alkomattest durchführende Beamte ist hiezu besonders geschult und von der hiesigen Behörde ermächtigt. Das Meßprotokoll ist der Anzeige beigeschlossen und ergibt sich daraus, daß Sie bei vier Blasversuchen jeweils zu kurz bliesen.

Der Alkomat der benützten Bauart ist ein kompaktes eichfähiges Analysegerät zur Bestimmung der Atemalkoholkonzentration nach dem Prinzip der Infrarotabsorbtion. Durch den Einsatz eines Mikropressors in Verbindung mit einer Ablaufsteuerung wird eine einfache und sichere Durchführung des Meßablaufes gewährleistet. Der Alkomat benötigt zwei gültige Proben für ein Untersuchungsergebnis. Fehlbedienungen sowie Manipulationen von Seiten des Probanden oder durch das bedienende Exekutivorgan sind dadurch ausgeschlossen. Der Alkomat weist eine Atemprobe zurück, wenn einer der folgenden Punkte zutrifft:

a) Blasvolumen kleiner als 1,5 l b) Blaszeit kürzer als 3 Sek.

Vorliegendenfalls haben Sie bei allen vier Blasversuchen zu kurz geblasen. Beim ersten Blasversuch 2 Sekunden, beim zweiten Blasversuch nicht einmal 1 Sekunde, beim dritten Blasversuch 2 Sekunden und beim vierten Blasversuch 2 Sekunden. Diese Kriterien sind auf dem ausgedruckten Meßprotokoll dokumentiert.

Der Amtssachverständige der hiesigen Behörde Herr Amtsarzt Dr. M stellte in seinem Gutachten vom 22.12.1994 unter Einbeziehung der vorliegenden Facharztgutachten schlüssig fest, daß Sie sehr wohl in der Lage waren, den Alkomattest durchzuführen. Der Umstand, daß in diesem Gutachten an Stelle des § 58 StVO. oder § 38 StV0 1960 zitiert wurde, vermag an der Schlüssigkeit dieses Gutachtens nichts zu ändern.

Herr Insp. G vom Gendarmeriepostenkommando H wurde hieramts am 20.10.1994 als Zeuge einvernommen. Dieser gab hiebei folgendes an:

Am 09.09.1994 wurden wir von der Funkleitzentrale verständigt, daß sich in G ein Unfall ereignet hätte. Wir fuhren sofort in Richtung G, wobei wir von 2 Fahrzeuglenkern angehalten wurden. Einer dieser beiden war Herr P, der Besitzer des beschädigten Fahrzeuges. Der 2. war Hr. B, der den inzwischen geflüchteten Unfallslenker zuvor auf Grund seiner Fahrweise in G angehalten hatte. Diese beiden erstatteten die Anzeige über den Vorfall und teilten uns mit, daß es sich beim flüchtigen Fahrzeug um einen grünen Fiat Croma mit dem Kennzeichen handelte. Dieser PKW war uns kurz vorher entgegengekommen. Wir konnten dann in Erfahrung bringen, daß es sich beim Besitzer dieses grünen Fiats um Hr.Q, G, handelt. In weiterer Folge fuhren wir zu Hr. Q und fanden ihn im vor der Garage abgestellten Fahrzeug vor. Wir führten dann eine Verkehrskontrolle durch und konnten dabei feststellen, daß Herr Q augenscheinlich alkoholisiert war.

Er roch stark nach Alkohol und schwankte stark beim Stehen.

Auch hatte er eine extrem undeutliche Sprache. Im Zuge der Kontrolle fragte er uns dauernd, warum wir die Kontrolle durchführen. Es konnte dabei auch ein Schaden am Fahrzeugheck des Hr. Q festgestellt werden.

Auf Grund der Alkoholisierungsmerkmale wurde er aufgefordert mit uns zum Posten zu fahren, um einen Alkotest abzulegen.

Vorerst wollte er nicht, fuhr aber dann, nachdem ihm die Rechtslage erklärt worden war, doch mit. Zum Alkotest selbst kann ich keine genaueren Angaben machen, da ich zwischenzeitig mit Hr.P und Hr.B beschäftigt war, bzw. die beiden zum Unfallshergang befragte. Ich konnte lediglich sehen, daß er mehrmals blies. Nachdem ich mit den beiden fertig war, boten wir ihm an, ihn nach Hause zu bringen, was Hr. Q aber ablehnte. In weiterer Folge verließ er den Posten zu Fuß. Bezüglich der angeblich verweigerten Blutabnahme kann ich nur angeben, daß mir von einem Verlangen der Blutabnahme nichts bekannt ist und ihm diese auch sicher nicht verweigert worden wäre.

Herr R P gab als Zeuge am 24.10.1994 folgendes an:

Ich verweise vorerst, um Wiederholungen zu vermeiden, auf meine beim Gendarmeriepostenkommando H am 10.09.1994 aufgenommene Niederschrift und erhebe ich diese auch zu meiner Zeugenaussage, da diese Angaben den Tatsachen entsprechen. Im Ortsgebiet G hielt ich mein Fahrzeug an, da vor mir zwei Fahrzeuge standen. Ich hielt ca. 15 bis 20 m hinter dem letzten dieser beiden Fahrzeuge, einem Fiat Croma, an. Noch während ich in meinem Fahrzeug saß, ließ der Croma-Fahrer sein Fahrzeug zurückrollen und stieß damit gegen meine Vorderfront, wobei das vordere Kennzeichen (Vorrichtung vorhanden für Wechselkennzeichen) beschädigt wurde. Das Kennzeichen wurde leicht eingedellt und die Farbe leicht abgeschürft. Nach diesem Vorfall fuhr der Croma-Fahrer wieder einige Meter nach vor. Durch das Verhalten des Vento-Fahrers konnte er aber nicht wegfahren.

Da bereits ein Stau entstand, wollten wir zur Bushaltestelle vorfahren und dort die Gendarmerie abwarten. Wir fuhren alle drei weg - trotz Kenntnis des Umstandes, daß die Gendarmerie verständigt ist und wir bei der Bushaltestelle warten, fuhr der Croma-Fahrer an der Bushaltestelle vorbei und Richtung H weiter. Der Croma-Fahrer machte auf mich einen stark alkoholisierten Eindruck. Er hatte eine undeutliche Aussprache und wirkte echt teilnahmslos, so als würde ihn das Ganze nicht interessieren. Ich kann als Zeuge bestätigen, daß der Croma-Fahrer bei der Bushaltestelle nicht anhielt. Da er ein -Kennzeichen hatte fuhr ich ihm nach.

Herr E B gab am 25.10.1994 als Zeuge folgendes an:

Ich habe in dieser Angelegenheit meine Angaben bereits am 11.09.1994 beim Gendarmeriepostenkommando H niederschriftlich gemacht. Diese meine niederschriftlichen Angaben sind richtig und erhebe ich diese, um Wiederholungen zu vermeiden, auch zu meiner Zeugenaussage. Ich habe das Fahrverhalten des Beschuldigten genau geschildert. In der unübersichtlichen Rechtskurve, nach der letzten Brücke im H ca. 1,5 km vor der L, fuhr der Beschuldigte mit dem Fiat-Croma, zur Gänze auf den linken Fahrstreifen, obwohl hiezu überhaupt keine Veranlassung bestand.

In der L kam er nicht über die Fahrbahnmitte. Im Baustellenbereich fuhr er sehr unterschiedlich, da er teilweise fast stehenblieb und dann doch wieder flotter fuhr. Nach der L wollte ich den Beschuldigten Überholen. Als ich bereits auf der Überholspur war und noch versetzt hinter ihm war, beschleunigte der Beschuldigte sein Fahrzeug und mußte ich mich wieder hinter ihm einordnen. Als ich mich wieder hinter ihm einordnete, bremste er sein Fahrzeug grundlos stark ab und wäre ich dadurch beinahe aufgefahren.

In der Folge habe ich den Beschuldigten überholt und konnte ich ihn im Ortsgebiet G anhalten. Ich stieg aus und ging zum Fahrzeug des Beschuldigten. Er machte auf mich gleich einen stark alkoholisierten Eindruck, da er mehr im Fahrzeug lag als saß. Hinter dem Beschuldigten-Fahrzeug hielt in einigen Metern Entfernung ein weiteres Fahrzeug an. Das Beschuldigtenfahrzeug rollte zurück und stieß gegen diesen angehaltenen PKW. Daraufhin stieg auch der Fahrer des 3.

Fahrzeuges aus und hinderte ich den Beschuldigten am Wegfahren, da dieser wegfahren wollte, ohne sich um das Anfahren zu kümmern. Ich sagte ihm, daß der angefahren ist, worauf er nur sagte, was wollt's den?. Da dieser Vorfall gleich nach der Tankstelle auf Höhe des Bauernhauses war, verständigte die Frau von dem Bauernhaus die Gendarmerie.

Ich glaube zumindest, daß dies ein Bauernhaus ist, da es ziemlich groß ist. Ich sagte dem Beschuldigten, daß die Gendarmerie verständigt ist. Der Beschuldigte sagte, daß er zum Parkplatz vorfährt. Als ich dies dem Lenker des 3.

Fahrzeuges mitteilte, fuhr der Beschuldigte in Richtung H davon. Im Ortszentrum H informierten wir die Gendarmen.

Insp. M vom Gendarmerieposten H gab am 28.10.1994 als Zeuge folgendes an:

Vorerst verweise ich auf die Angaben in der Anzeige und erhebe diese auch zu meiner heutigen Zeugenaussage. Wir wurden über Funk von einem Verkehrsunfall in G verständigt und fuhren sofort in Richtung G. Während der Fahrt wurden wir von 2 Fahrzeugen gestoppt, und zwar von Hr. B und Hr. P.

Diese beiden erstatteten die Anzeige, daß der PKW, Fiat Croma grün, Kennzeichen , an diesem Unfall Schuld sei.

Dieser Fiat war kurz vorher an uns vorbeigefahren. Hr. B teilte uns mit, daß er den Lenker dieses Fahrzeuges in G gestoppt hatte, da dieser augenscheinlich alkoholisiert wäre und eine äußerst gefährliche Fahrweise angezeigt hatte. Hr.

P sagte uns, daß er ebenfalls in G angehalten hatte, wobei der PKW, zurückgerollt sei und sein Fahrzeug beschädigt hätte. Wir konnten dann in Erfahrung bringen, daß der Besitzer dieses grünen Fiats Hr. Q ist. Wir fuhren zu ihm und konnten ihn im vor der Garage abgestellten Fahrzeug vorfinden. Wir forderten ihn zu einer Kontrolle auf und konnten in diesem Zuge klar erkennen, daß er alkoholisiert ist. Er roch stark nach Alkohol, schwankte beim Stehen und hatte eine äußerst undeutliche Aussprache. Im Zuge der Kontrolle konnten wir dann auch einen Schaden am Fahrzeugheck feststellen. Auf Grund der Alkoholisierungsmerkmale forderte ich Hr. Q auf, mit uns zum Posten zu fahren und dort den Alkotest durchzuführen. Am Posten führte ich dann den Alkotest mit ihm durch. Ich klärte ihn vorher genau über die Vorgangsweise auf, nach einem 1. ungültigen Versuch erklärte ich ihm noch einmal genau die Vorgangsweise und machte ihn auch darauf aufmerksam, daß 4 ungültige Versuche einer Verweigerung gleichkommen würden und sein Führerschein abgenommen wird.

Nachdem Herr Q 4 ungültige Versuche abgelegt hatte, erklärte ich die Amtshandlung für beendet und nahm ihm den Führerschein ab. Vor und während des Alkotestes machte Herr Q keinerlei Bemerkung, daß er irgend ein Leiden hätte und nicht korrekt blasen könne. Er machte auch keinen kranken Eindruck. Lediglich beim Ausfüllen des Fragebogens gab er an, er hatte Schmerztabletten gegen seine Rückenschmerzen genommen, daß ihm eine Blutabnahme verweigert wurde, stimmt sicher nicht, da von einer solchen überhaupt nicht die Rede war.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind unter anderem besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Für Übertretungen nach § 99 Abs. 1 lit.b iV § 5 Abs.2 StVO 1960 ist gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 ein Strafrahmen von S 8.000,-- bis S 50.000,-- vorgesehen.

Die Behörde hat erwogen:

Die Tatorte sind durch die Angabe der Straßenkilometer bzw.

des Ortsgebietes hinlänglich konkretisiert. Die Angaben der Zeugen Rupert P und Erwin B sind glaubwürdig und werden ihre Wahrnehmungen hinsichtlich der festgestellten Alkoholisierungsmerkmale auch durch die Gendarmeriebeamten bestätigt. Die Behörde hat daher keine Veranlassung an den Angaben dieser Zeugen zu zweifeln. Auf Grund der Angaben des Zeugen P ergibt sich glaubhaft, daß durch das Zurückrollen Ihres Fahrzeuges bei seinem Fahrzeug das vordere Kennzeichen, wo eine Vorrichtung für das Wechselkennzeichen vorhanden ist, beschädigt wurde. Das Kennzeichen wurde leicht eingedellt und die Farbe leicht abgeschürft. Nach hiesiger Ansicht handelt es sich dabei eindeutig um einen Verkehrsunfall mit Sachschaden und hätten Sie daher Ihrer Verpflichtung zum sofortigen Anhalten Ihres Fahrzeuges, welche auch beinhaltet, daß Sie sich zumutbar vom Schadenseintritt überzeugt hatten, nachkommen müssen. Da derartige Beschädigungen auch für einen Laien erkennbar sind, erübrigt sich die Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Auf Grund des vorliegenden Beweisergebnisses erachtet die ha. Behörde die Ihnen im Spruch angelasteten Übertretungen als hinlänglich erwiesen und war daher die Einholung weiterer Beweisanträge entbehrlich, da dies nur eine Verzögerung des Verfahrens bewirkt hätte. Bei erwiesenen Tatbeständen war da diese Übertretungen unter Strafsanktion gestellt sind mit Bestrafung vorzugehen.

Die Strafbemessung erfolgte entsprechend den Bestimmungen des § 19 VStG 1991 unter Berücksichtigung Ihrer aktenkundigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse. Der Unrechtsgehalt der Übertretungen sowie das Ausmaß Ihres Verschuldens mußten der Strafbemessung zu Grunde gelegt werden. Alkoholdelikte im Straßenverkehr zählen zu den am meisten von der Rechtsordnung verpönten Straftaten, da ihre Gemeingefährlichkeit (gemeint wohl: allgemeine Gefährlichkeit) erwiesen ist. Zur Hintanhaltung derartiger Übertretungen bleibt der Behörde im Interesse der Sicherheit im Straßenverkehr gar keine andere Wahl, als Sie durch angemessene Bestrafung zu einem ordnungsgemäßen Verhalten zu bewegen. Auch die übrigen Übertretungen waren geeignet, die Sicherheit im Straßenverkehr zu gefährden bzw. jemanden finanziell zu schädigen. Mildernd konnte Ihre bisherige Unbescholtenheit gewertet werden. Erschwerende Umstände traten im Verfahren nicht zu Tage. Die Vorschreibung der Verfahrenskosten ist gesetzlich begründet." 2. In der dagegen fristgerecht durch den Rechtsvertreter erhobenen Berufung führt der Berufungswerber folgendes aus:

"In der umseits bezeichneten Verwaltungsstrafsache erhebe ich gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 13.2.1995, GZ. VerkR 964376-1994-0J/GA, zugestellt am 15.2.1995, wegen Rechtswidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtige Beweiswürdigung innerhalb offener Frist nachstehende Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Letztendlich wird mir von der erkennenden Behörde I. Instanz zur Last gelegt, daß ich mich am 9.9.1994 bis 19.40 Uhr am Gendarmeriepostenkommando H trotz Aufforderung von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert hätte, meine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, in dem ich den Alkomat jeweils zu kurz beblasen hätte; dies, obwohl wegen der bei mir festgestellten Alkoholisierungsmerkmale, wie deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, schwankender Gang, lallende Sprache, gerötete Augenbindehäute, vermutet werden konnte, daß ich den PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hätte.

Ich erkläre nunmehr, dieses Straferkenntnis sowohl dem Grunde als auch hinsichtlich der Höhe der verhängten Strafe anzufechten und begründe dies wie folgt:

1.) Zunächst verweise ich auf meine Stellungnahmen vom 10.10.1994, 5.12.1994 und 24.1.1995 an die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung und halte die darin gemachten Ausführungen vollinhaltlich aufrecht. Wie ich in der Stellungnahme vom 10.10.1994 sowie 24.1.1995 bereits ausgeführt habe und durch das vorgelegte nervenärztliche Gutachten Dris. A vom 22.9.1994 bestätigt wird, bestand bei mir am Vorfallenheitstag ein Zustand nach Discektomie L4/L5, kleinere mediane Bandscheibenvorfälle bei L 3/L4 und L5/S1, rezidiv in Höhe L 4/L5 sowie epidurale Fibrose in Höhe von L4/L5, wobei es bei dem Zustand nach Discektomie und epiduraler Fibrose immer wieder zu sehr heftigen Schmerzen kommt, die sich auf den Brustkorb ausdehnen. Diesen akuten Leidenszustand habe ich, wie auch die Einnahme von starken Schmerzmitteln, dem erhebenden Gendarmeriebeamten zur Kenntnis gebracht und darauf hingewiesen, daß ich aufgrund der stechenden Schmerzen im Lungenbereich nicht in der Lage bin, die Atemluftprobe abzulegen. In diesem Zusammenhang wird auf das von mir vorgelegte nervenärztliche Gutachten Dris. A vom 22.9.1994 verwiesen.

Auch hat der Amtsarzt Dr. M in seinem Gutachten vom 22.12.1994 grundsätzlich bestätigt, daß bei einem derartigen Leidenszustand aufgrund des akut auftretenden massiven Schmerzsyndroms eine Prüfung der Atemluft auf Alkoholgehalt nicht zielführend durchgeführt werden kann.

Darüber hinaus führt der Amtsarzt Dr. M in seinem Gutachten aus, daß dieser Zustand "jedoch gemäß § 38 Abs. 1 StVO nicht das Lenken einen Kraftfahrzeuges" rechtfertige. Diese Wertung des Amtsarztes Dr. M stellt jedoch eine unzulässige und - zudem unrichtige Beurteilung einer Rechtsfrage durch den Sachverständigen dar (vgl. VwGH 20.2.1984, 81/10/0098).

Im nachfolgenden kommt der Sachverständige aufgrund dieser, von ihm unzulässigerweise und unrichtig beurteilten Rechtsfrage der Zulässigkeit des Lenkens eines Kraftfahrzeuges (gemäß § 38 Abs. 1 StVO) sowie den Umstand, daß ich am Vorfallenheitstag einen PKW gelenkt habe, zum Schluß, daß ich auch in der Lage gewesen wäre, den Alkomattest durchzuführen. Diese Schlußfolgerung des Sachverständigen ist jedoch logisch nicht nachvollziehbar.

Dies insbesondere deshalb, da die Schlußfolgerungen des Amtsarztes Dr. M nicht auf den Befund meines Leidenszustandes, sondern auf die vom Sachverständigen unzulässigerweise - vorgenommene Beurteilung einer Rechtsfrage gründen, sodaß eine Überprüfung der Schlüssigkeit des Gutachtens nicht vorgenommen werden kann.

Dennoch hat die Behörde I. Instanz seiner Entscheidung dieses unschlüssige Gutachten des Amtsarztes Dris. M vom 22.12.1994 zugrundegelegt und die Beweisergebnisse des gegenteiligen nervenärztlichen Gutachtens von Dr. A vom 22.9.1994 in seiner Entscheidung zur Gänze unberücksichtigt gelassen bzw. hat es die erkennende Behörde in der Begründung seiner Entscheidung unterlassen, die Gründe und Gedankengänge darzulegen, daß trotz der widersprüchlichen medizinischen Gutachten, dem Gutachten des amtlichen Sachverständigen - der noch dazu kein Facharzt der maßgebenden Richtung ist - gefolgt ist. Richtigerweise hätte die erkennende Behörde aufgrund des bei mir bestehenden, medizinisch schwierig zu beurteilenden Leidenszustandes, aus dem für das Verwaltungsverfahren tragenden Grundsatz der materiellen Wahrheit, ein medizinisches Sachverständigengutachten aus dem entsprechenden Fachgebiet einholen müssen.

(zu 2. bis 4. bezieht sich das Vorbringen auf auf die Punkte 1. bis 4.) 5.) Gemäß § 19 Abs. 2 letzter Satz VStG sind bei der Bemessung von Geldstrafen die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

Da ich im Laufe des Strafverfahrens arbeitslos wurde und sich dadurch meine Einkommensverhältnisse erheblich verringert haben, ist die von der erkennenden Behörde vorgenommene Strafbemessung nicht dem Gesetz entsprechend.

Festgehalten wird in diesem Zusammenhang, daß ich von der erkennenden Behörde im Laufe des Strafverfahrens zu keiner Angabe meiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse aufgefordert wurde bzw. die erkennende Behörde keine ausreichende Ermittlung meiner Einkommensverhältnisse vorgenommen hat.

Zutreffend ist die erkennende Behörde im Rahmen der Strafbemessung davon ausgegangen, daß kein Umstand als erschwerend und meine Unbescholtenheit als mildernd zu werten war. Da somit das Gewicht dieses Milderungsgrundes erheblich überwiegt, sind die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung der Strafe nach § 20 VStG gegeben und hätte die erkennende Behörde eine außerordentliche Milderung der Strafe vornehmen müssen.

Aus all den angeführten Gründen stelle ich daher den Berufungsantrag:

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge in Stattgebung der Berufung das Strafverfahren wegen 5. § 99 Abs. 1 lit.b i.V.m. § 5 Abs. 2 StVO mangels Tatbildlichkeit einstellen; in eventu nach erfolgter Beweisaufnahme im Sinne der oben aufgezeigten Beweisanträge in der Sache selbst zu entscheiden; in eventu aufgrund des überwiegenden Gewichtes des Milderungsgrundes eine außerordentliche Milderung der verhängten Geldstrafe bzw. Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 20 VStG vornehmen; In jedem Falle eine Berufungsverhandlung anzuberaumen.

L, am 1.3.1995/IV/M R Q" 3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt. Ferner durch Vernehmung der Zeugen Mayr, P, B, RevInsp. M und Insp. G, sowie des Berufungswerbers als Beschuldigten im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Ferner durch das im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung durch die Amtssachverständige Dr. S. H erstattete medizinische Gutachten.

4. Da in Punkt 5) des angefochtenen Straferkenntnisses eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Da mit der Berufung die Übertretung auch dem Grunde nach bestritten wurde und vom Berufungswerber überdies ein diesbezüglicher Antrag gestellt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber lenkte am 9. September 1994 um ca.

19.15 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen auf der B in Richtung H. Er befand sich in einem erheblich übermüdeten Zustand, hatte im Verlaufe des Tages vier bis fünf Codidoltabletten (codeinhältig) und auch eine unbestimmte Menge Alkohol zu sich genommen. Im Bereich des Strkm 11,2 ist es zu einem Zwischenfall mit dem Zeugen B gekommen. Letztgenannter hielt den Berufungswerber an und stellte ihn wegen einer unsachgemäßen Fahrweise zur Rede. In der Folge ist es nach dem unkontrollierten Zurückrollen des Fahrzeuges des Berufungswerbers zu einem geringfügigen Anstoß am Fahrzeug des Zeugen P gekommen. Entgegen dem Willen dieser Zeugen setzte der Berufungswerber seine Fahrt schließlich fort und begab sich nachhause. Dort unterhielt er sich "eine Zigarettenlänge" mit seinem vor dem Haus aufhältigen Nachbarn, dem Zeugen M. Nachdem er sich wieder zu seinem Fahrzeug begeben hatte, traf bereits die zwischenzeitig über Veranlassung des Zeugen B verständigte Gendarmerie beim Haus des Berufungswerbers ein. Er war zu diesem Zeitpunkt dabei gerade im Begriff aus seinem Fahrzeug auszusteigen. Beim Berufungswerber bestanden deutliche Symptome einer Alkoholisierung in Form von Geruch nach Alkohol, lallenden Sprache, schwankenden Gang und unsicherer Motorik. Er wurde zur Durchführung einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomat am etwa 500 Meter entfernt gelegenen GP-H aufgefordert. Nach entsprechender Belehrung über den Beatmungsvorgang am Alkomaten wurden in der Zeit von 19.35 Uhr bis 19.40 Uhr insgesamt vier ungültige Blasversuche unternommen. Der dabei eingesetzte Alkomat war vorschriftsmäßig geeicht (8/94), überprüft und kalibriert (4.8.1994). In allen Fällen war die Beatmungszeit zu kurz. Zwischendurch wurde auch ein gültiges Ergebnis mit einer Blasdauer von 4 Sekunden und 1,5 Liter Luft mit einem Atemalkoholgehalt von 1,02 mg/l erwirkt. Die Amtshandlung wurde daraufhin für beendet erklärt. Der Berufungswerber verweigerte die Unterschrift am Meßstreifen.

Der Berufungswerber litt an Rückenschmerzen (Bandscheibenvorfall) und war wegen dieses Leidens auch in ärztlicher Behandlung. Sein damaliger Gesundheitszustand stand jedoch einer sachgemäßen Beatmung des Alkomaten nicht entgegen. Die jeweils zu kurze Beatmungsdauer wurde vom Berufungswerber willkürlich herbeigeführt.

5.1.1. Das Beweisergebnis betreffend den Punkt 5) stützt sich auf die schlüssigen, inhaltlich widerspruchsfreien Angaben der Zeugen RevInsp. M und Insp. G. Hinsichtlich der Alkoholisierungssymptome decken sich diese Angaben im wesentlichen auch mit jenen der Zeugen B und P und nicht zuletzt rundet diese Symptomatik auch das - nicht zu verwertende - Meßergebnis von über 1 mg/l Atemluftalkoholgehalt glaubwürdig ab. Das Nichtvorliegen von physischen Gründen, die die Beatmung unmöglich gemacht hätten stützt sich auf die Tatsache, daß der Berufungswerber sein Fahrzeug lenken konnte, er gemeinsam mit seinem Nachbarn, dem Zeugen M, kurz vor dem Eintreffen der Gendarmerie eine Zigarette zu rauchen vermochte, er in der Lage war, mühelos und ohne erkennbare Atemnot die Stiege in den 1. Stock des Gendarmeriepostens zu steigen und er letztlich den Gendarmeriebeamten gegenüber weder konkrete Angaben über Schmerzen machte, noch diesbezügliche Anzeichen den Gendarmeriebeamten augenscheinlich geworden sind.

Vielmehr gewann der Zeuge RevInsp. M den Eindruck, daß der Berufungswerber durch Verdecken des Mundstückes mit der Zuge ein entsprechendes Luftvolumen vereitelte.

Der unabhängige Verwaltungssenat sieht keine Veranlassung diesen Angaben nicht zu folgen. Es ist nämlich nicht nachvollziehbar, daß im Falle von tatsächlichen Schmerzbehauptungen - deren Symptome letztlich den Gendarmeriebeamten wohl nicht verborgen geblieben wären und sich darauf stützenden Angaben betreffend der Unfähigkeit den Alkomaten zu beatmen, eine Aufforderung zur amtsärztlichen Untersuchung nicht erfolgt wäre. Die Verantwortung des Berufungswerbers, alles ihm Mögliche für ein verwertbares Messergebnis getan zu haben, war daher als unglaubwürdig zu qualifizieren.

Die medizinische Amtssachverständige führt hiezu im wesentlichen aus, daß die vom Berufungswerber vorgelegten Atteste keine Aussage über seinen damaligen Gesundheitszustand machen. Die ärztlichen Aussagen beziehen sich auf die subjektiven Angaben des Berufungswerbers. Die Sachverständige verweist auf die geringen Mindestanforderungen für das Beatmen des Alkomaten. Dies ist auch aus der Ruheatmung zu bewerkstelligen und liegt weit unter der vollen Atemkapazität. Ein Zustand in welchem diese Lungenkapazität nicht mehr erreichbar ist, ist auch von einem Laien infolge der in einem solchen Fall sichtlichen Atemnot, Blaufärbung des Gesichtes und pfeifendes Atemgeräusch zu erkennen. Die Sachverständige verweist darauf, daß der Berufungswerber kurz vorher offenbar mühelos die Stiege hinaufgehen konnte und er schließlich wohl keine Zigarette mit dem Nachbar geraucht hätte, wäre ein so akuter Zustand vorgelegen.

Diese Angaben der Sachverständigen sind schlüssig und auch für einen Laien durchaus logisch nachvollziehbar. Sie stützt ihre fachlichen Aussagen auf die einschlägige Literatur, während demgegenüber die medizinischen Ausführungen des Dr.

A nicht in diesem Ausmaß sachbezogen sind, indem hier von der Annahme heftiger Schmerzen und der damit einhergehenden Undurchführbarkeit der Beatmung des Alkomaten ausgegangen wurde. Für solche Schmerzen hat das hier durchgeführte Beweisverfahren keine fallbezogenen Anhaltspunkte erbracht.

Abgesehen davon, daß der Berufungswerber nach eigenen Angaben unter dem Einfluß starker schmerzstillender Mittel stand, fällt auf, daß ihm - offenbar ohne erkennbare Schmerzsteigerung - ein gültiger Blasversuch gelungen war.

6. Rechtlich hat der Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO (i.d.F vor der 19. Novelle) sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Verpflichtung dieser Personen sich der Untersuchung zu unterziehen, ist im § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 normiert.

Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

6.1.1. Im Sinne dieser Bestimmungen genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol aus dem Mund und ein schwankender Gang ist daher ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247). Einem Fahrzeuglenker stünde ferner auch nicht ein Wahlrecht bezüglich der Untersuchung der Atemluft, der ärztlichen Untersuchung oder einer "Blutprobe" zu (VwGH 17.10.1966/810/1966).

Für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs.2 StVO kommt es ferner auch nicht auf die Menge des vom Fahrzeuglenker konsumierten Alkohols an; es genügt hiefür bereits ein vom Straßenaufsichtsorgan wahrnehmbares Alkoholisierungssymptom (VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, stellt eine Verweigerung dar (VwGH 26.1.1983, 82/03/0070 = ZfVB 1983/6/2755). Das strafbare Verhalten bei einer Übertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO 1960 ist die Weigerung, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl eine rechtmäßige Aufforderung nach § 5 Abs. 2 StVO 1960 ergangen ist.

7. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:

7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

7.1.1. Im Hinblick auf einen von 8.000 S bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen ist die mit 12.000 S verhängte Geldstrafe ohnehin als sehr niedrig bemessen anzusehen.

Selbst wenn sich zwischenzeitig die Einkommenssituation des Berufungswerbers auf ein Monatsnettoeinkommen von 18.000 S infolge zwischenzeitlicher Arbeitslosigkeit verschlechtert hat, erscheint eine Strafe in dieser Höhe immer noch angemessen. Der Berufungswerber hat trotz der Einnahme von stark negativ auf die Fahrtauglichkeit auswirkenden Tabletten und trotz seiner schon bestehenden Müdigkeit sein Fahrzeug gelenkt. Hinsichtlich der Schuld ist zu bemerken, daß hier wider ihn zumindest ein antizipierter Schuldwurf insbesondere darin gründet, daß er sich trotz des Wissens hinsichtlich seiner Kondition zum Lenken entschlossen hatte bzw. er sich auch nicht über die Wirkung der eingenommenen Tabletten durch Lesen des Beipacktextes gekümmert hat und somit eine erhebliche Verkehrsgefährdung zumindest abstrakt in Kauf genommen hat. Ansonsten war seine bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd zu werten.

Abschließend sei festgestellt, daß die Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG nicht vorliegen. Dies kommt dann in Betracht, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen (VwGH 24.5.1989, 89/03/0048 = ZfVB 1990/2/231). Davon kann aber hier gerade nicht die Rede sein.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. L a n g e d e r