VwSen-400326/4/Ki/Ka

Linz, 26.01.1995

VwSen-400326/4/Ki/Ka Linz, am 26. Jänner 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Beschwerde des Mustafa S, geb.26.5.1969, bosnischer Moslem, derzeit Justizanstalt Ried/I., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Benno Wageneder, 4910 Ried/I., Bahnhofstraße 3/2, vom 20.1.1995 wegen Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird gleichzeitig festgestellt, daß die zum Zeitpunkt der Entscheidung für die Fortsetzung in Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Anhaltung rechtmäßig ist.

II. Der Kostenersatzantrag des Beschwerdeführers (im folgenden: Bf) wird abgewiesen. Der Bf hat der belangten Behörde (Bund) Kosten in Höhe von 376,66 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 51 Abs.1 und §§ 52 Abs.1, 2 und 4 Fremdengesetz FrG, BGBl.Nr.838/1992, iVm § 67c Abs.1 und Abs.3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

zu II.: §§ 74 und 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Schriftsatz vom 20. Jänner 1995, beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingelangt am 23.

Jänner 1995, hat der Rechtsmittelwerber behauptet, durch die Aufrechterhaltung der Schubhaft in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit verletzt zu sein und beantragt, der unabhängige Verwaltungssenat für das Land Oberösterreich möge die Rechtswidrigkeit der Schubhaft feststellen und der belangten Behörde die Kosten der notwendigen Rechtsvertretung auferlegen.

1.2. In der Beschwerdebegründung wird ausgeführt, daß der Bf Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina sei. Seine Ehegattin und minderjährigen Kinder, sowie Eltern, hätten aufgrund des bewaffneten Konfliktes ihre Heimat verlassen müssen und in der Bundesrepublik Deutschland Schutz gefunden. Nach einer Verordnung der Bundesregierung vom 28.12.1994 komme nach dem 1.7.1993 eingereisten und einreisenden Personen ein Aufenthaltsrecht zu, sofern die Einreise über eine Grenzkontrollstelle erfolgte, bei der sich der Fremde der Grenzkontrolle stellte und ihm entsprechend internationale Gepflogenheiten die Einreise gestattet wurde. Der Bf sei keineswegs über die grüne Grenze gereist, sondern habe sich der Grenzkontrolle gestellt. Er habe in Kroatien nicht Schutz gefunden, weil er dort über Vermittlung von Schleppern illegal aufhältig gewesen sei. Er hätte sich bei den kroatischen Behörden nicht gemeldet um ein Aufenthaltsrecht zu erwirken. Von den kroatischen Behörden wäre er nach Bosnien zurückgeschoben worden. Die kroatischen Behörden hätten kein Interesse daran, moslemische Bosnier aufzunehmen. Auch in Slowenien hätte der Bf keinen Schutz gefunden.

Fristgerecht werde ein Antrag nach § 54 Abs.2 FrG eingebracht, der belangten Behörde wäre dies aus informellen Gesprächen bekannt. Der belangten Behörde müßte daher bewußt sein, daß eine Abschiebung in den moslemisch regierten Teilen Bosniens nicht mehr in Betracht komme. Die Voraussetzungen für die Schubhaft seien aus diesem Grund weggefallen.

Im übrigen vertrete der Verfassungsgerichtshof die Ansicht, daß die unabhängigen Verwaltungssenate die Frage der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit der Anhaltung nach jeder Richtung hin zu untersuchen und jedwede unterlaufene Gesetzwidrigkeit festzustellen und aufzugreifen hätten. Im Rahmen dieser umfassenden Haftprüfungskompetenz sei jedenfalls auch die Frage zu prüfen, ob im konkreten Fall ein gesetzliches Verbot der Abschiebung bestehe. Habe sich die Fremdenpolizei bereits auf ein Zielland festgelegt, so sei der Verwaltungssenat gehalten, sich mit dem Einwand des Bf auseinanderzusetzen, daß eine Abschiebung nach Bosnien unzulässig sei.

1.3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und darauf hingewiesen, daß sich der Bf derzeit noch in Schubhaft in der Justizanstalt Ried/I. befinde. Im übrigen werde beantragt, die Beschwerde des Genannten abzuweisen, sowie den pauschalierten Aufwandersatz zuzusprechen.

1.4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den vorliegenden Verwaltungsakt Einsicht genommen und festgestellt, daß der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 52 Abs.1 Z1 FrG unterbleiben.

I.5. Es ergibt sich nachstehender im wesentlichen für die Entscheidung relevanter Sachverhalt:

Der Bf ist seinen Angaben zufolge bosnischer Moslem und in der Nacht vom 29.12.1994 zum 30.12.1994 von Kroatien kommend über Slowenien unter Verwendung eines verfälschten kroatischen Reisepasses eingereist. In der Folge reiste er durch Österreich und stellte sich am 30.12.1994 (ca. 11.45 Uhr) beim Grenzübergang Suben Autobahn zur Ausreisekontrolle in die Bundesrepublik Deutschland. Im Zuge der Grenzkontrolle wurde die Fälschung des Reisepasses festgestellt, weshalb er von Organen der Grenzpolizeiinspektion Passau zurückgewiesen und von Organen des Zollamtes Suben/Autobahn festgenommen wurde.

Der Bf hat sich Anfang Mai 1992 freiwillig zum Kriegsdienst bei den bosnischen Regierungstruppen gemeldet. Am 26.7.1992 hat er sich von der Truppe entfernt und danach sechs Monate bei einer Straßenmeisterei gearbeitet. Im Jänner 1993 ist er zur Armee zurückgekehrt und hat dort bis 22.9.1994 Dienst geleistet. Am 22.9.1994 desertierte er und tauchte illegal in Zagreb unter. Dort besorgte er sich einen gefälschten kroatischen Reisepaß und versuchte mit diesem über Österreich in die Bundesrepublik Deutschland zu reisen.

Mit Bescheid vom 31.12.1994, Sich41-824-1994, hat die BH Schärding die Schubhaft angeordnet um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und die Abschiebung zu sichern. Der Bf hat den Schubhaftbescheid am selben Tag übernommen, wobei ihm der Inhalt des Bescheides in serbo-kroatischer Sprache zur Kenntnis gebracht wurde. In der Folge wurde er zum Vollzug der Schubhaft in die Justizanstalt Ried/I. eingeliefert.

Der Bf hat die Verwendung des verfälschten kroatischen Reisepasses eingestanden, er verfügt unbestritten in Österreich über keine Familienangehörigen und keine Unterkunft und ist im Gebiet Republik Österreich auch keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen. An Barmittel verfügt er - ebenfalls unbestritten - lediglich über DM 200,--.

Mit Bescheid der BH Schärding vom 12.1.1995, Sich41-824-1994-Hol, wurde über den Bf ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Aufenthaltsverbot für das gesamte Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid wurde ausgeschlossen.

Gleichzeitig hat die BH Schärding mit Schreiben vom 12.1.1995 die Botschaft der Republik Bosnien - Herzegowina um Ausstellung eines Heimreisezertifikates und den Bundesminister für Inneres um Zustimmung zur beabsichtigten Abschiebung nach Bosnien - Herzegowina ersucht.

Mit Schriftsatz vom 20.1.1995 hat der Bf an die BH Schärding einen Antrag gemäß § 54 Abs.2 FrG gestellt.

1.6. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

Gemäß § 51 Abs.1 FrG hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wobei jener Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 FrG) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 52 Abs.4 FrG).

Die gegenständliche Beschwerde richtet sich gegen die Anhaltung in Schubhaft. Die Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde ist daher zulässig, aber nicht begründet.

Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt seiner Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen.

Der der Schubhaft zugrundeliegende Schubhaftbescheid wurde gemäß § 41 Abs.1 und Abs.2 FrG iVm § 57 AVG zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bzw zur Sicherung der Abschiebung erlassen und stützt sich darauf, daß 1.) sich der Bf bereits bei der Einreise in das Bundesgebiet eines fremden verfälschten Reisepasses bediente; 2.) er derzeit keinen eigenen, gültigen Nationalpaß mit erforderlichem österr. Sichtvermerk bzw. österr. Aufenthaltsbewilligung vorweisen könne; 3.) er sich somit nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte; 4.) er keinerlei Lichtbilddokumente zur Feststellung seiner Identität mit sich führe; 5.) er keinen Wohnsitz und auch keine wie immer gearteten Bindungen im Bundesgebiet habe; 6.) er derzeit nur über Barmittel von DM 200,-- verfüge.

Um a) seine wahre Identität feststellen zu können, b) von seiner Vertretungsbehörde in Österreich ein Heimreisezertifikat für ihn anfordern zu können, c) gegen ihn ein Aufenthaltsverbot erlassen zu können, d) den Gerichten die Möglichkeit zur Durchführung eines Gerichtsverfahrens bezüglich des Gebrauches des fremden, verfälschten Reisedokumentes zu geben und e) ihn in der Folge in sein Heimatland bzw in ein anderes aufnahmewilliges Land abschieben zu können sei die gegenständliche Maßnahme im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung notwendig.

Der Bf beruft sich darauf, daß ihm gemäß der Verordnung der Bundesregierung über das Aufenthaltsrecht von kriegsvertriebenen Staatsangehörigen von Bosnien-Herzegowina ein Aufenthaltsrecht bis zum 30.6.1995 zukomme.

Gemäß § 1 Abs.2 dieser Verordnung (BGBl.Nr.1038/1994) besteht das angesprochene Aufenthaltsrecht für die nach dem 1.7.1993 eingereisten und einreisenden Personen, sofern die Einreise über eine Grenzkontrollstelle erfolgte, bei der sich der Fremde der Grenzkontrolle stellte und ihm entsprechend internationalen Gepflogenheiten die Einreise gestattet wurde.

Eine wesentliche Voraussetzung für das gegenständliche Aufenthaltsrecht bildet demnach, daß sich der Fremde der Grenzkontrolle stellte. Darunter ist jedoch laut Auffassung der erkennenden Behörde zu verstehen, daß die Einreise entweder unter Vorlage eines gültigen Reisedokumentes im Sinne des § 2 FrG erfolgte oder, daß sich der Einreisewillige anläßlich der Grenzkontrolle dahingehend deklariert, daß er seine Heimat aufgrund der bewaffneten Konflikte verlassen mußte und er anderweitig keinen Schutz gefunden hat. Da sich der Bf die Einreise unter Verwendung eines verfälschten kroatischen Reisepasses erschlichen hat, kann keine Rede davon sein, daß er sich der Grenzkontrolle gestellt hätte, weshalb ihm überdies auch keine internationalen Gepflogenheiten entsprechende Einreise gestattet wurde.

Ein Aufenthaltsrecht im Sinne der obzitierten Verordnung kommt daher dem Bf nicht zu und es ist sein Aufenthalt im Gebiet der Republik Österreich sohin - auch nach Maßgabe des Asylgesetzes 1991 - als illegal zu werten.

Was nun die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes anbelangt, so ist festzuhalten, daß nach der Judikatur des VwGH die illegale Einreise bzw der unrechtmäßige Aufenthalt für die Annahme, der Fremde werde sich dem fremdenpolizeilichen Zugriff entziehen bzw diesen zumindest erschweren, ausreicht (vgl. VwGH 17.6.1993, 93/18/0078). Auch die Mittellosigkeit und eine fehlende Unterkunft des Bf rechtfertigen diese Annahme (vgl. VwGH 14.4.1993, 93/18/0080).

Im Hinblick auf die von der belangten Behörde erwogenen Gründe war diese jedenfalls berechtigt, entsprechende fremdenpolizeiliche Maßnahmen zu setzen. Einerseits war die Identität des Bf zum Zeitpunkt seiner Aufgreifung letztlich nicht geklärt und es ist im Hinblick auf die versuchte illegale Ein- bzw. Ausreise bzw. auf die evidente Mittellosigkeit des Beschwerdeführers hin (er verfügt lediglich über Barmittel von DM 200,--) auch davon auszugehen, daß entsprechende fremdenpolizeiliche Maßnahmen (Erlassung eines Aufenthaltsverbotes) erforderlich sein könnten. Zu berücksichtigen ist auch, daß der Bf keinen Wohnsitz und auch keine wie immer gearteten Bindungen im Bundesgebiet hat. Das von der belangten Behörde in Aussicht genommene Aufenthaltsverbot erscheint daher - bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides - nicht von vornherein unzulässig.

Wird ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchstzbar und erscheint die Überwachung des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

Mit Bescheid vom 12.1.1995 hat die belangte Behörde über den Bf ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Aufenthaltsverbot für das gesamte Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid wurde ausgeschlossen, weshalb dieses Aufenthaltsverbot sofort durchsetzbar wurde.

Die weitere Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung erscheint im vorliegenden konkreten Falle insofern zulässig, als der Bf mangels eines gültigen Reisedokumentes derzeit die für die Einreise erforderliche Bewilligung seines Heimatstaates nicht besitzt. Darüber hinaus ist im vorliegenden Falle zu befürchten, daß der Bf nach einer allfälligen Aufhebung der Schubhaft wiederum versuchen würde, sich illegal zu seinen Familienangehörigen in die Bundesrepublik Deutschland durchzuschlagen. Zur Durchführung der Abschiebung hat daher die belangte Behörde ein "Heimreisezertifikat" zu beschaffen, sie hat diesbezüglich sofort am 12.1.1995 die Botschaft der Republik Bosnien-Herzegowina ersucht, ein solches Heimreisezertifikat auszustellen. Unter diesen Umständen ist der belangten Behörde auch nicht vorzuwerfen, daß sie das Verfahren hinsichtlich der Abschiebung entgegen der Anordnung des § 48 Abs.1 FrG verzögern würde.

Da der Bf weder über entsprechende Mittel zu seinem Unterhalt noch über eine entsprechende Unterkunft bzw sonstige wie immer geartete Bindungen im Bundesgebiet hat, ist nicht auszuschließen, daß er sich der Abschiebung entziehen könnte, sodaß auch aus diesen Gründen zu deren Sicherung die weitere Anhaltung in Schubhaft notwendig ist.

Zum Ersuchen um Prüfung der Fluchtgründe gemäß § 37 Abs.2 FrG ist festzustellen, daß diesbezüglich dem unabhängigen Verwaltungssenat nach der geltenden Rechtslage keine Sachentscheidungsbefugnis zukommt. Diesbezüglich sieht das geltende Fremdengesetz vor, daß im Zuge des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes die Möglichkeit besteht, einen Antrag auf Feststellung, ob stichhältige Gründe für die Annahme bestehen, daß der Fremde in einem von ihm bezeichneten Staat gemäß § 37 Abs.1 oder Abs.2 bedroht ist, zu stellen (§ 54 Abs.1 FrG).

Gemäß den §§ 65 Abs.1 und 70 Abs.1 FrG sind für die Sachentscheidung in diesen Angelegenheiten die Fremdenpolizeibehörden bzw. Sicherheitsdirektionen (als Berufungsbehörden) vorgesehen. Die gesetzwidrige Inanspruchnahme einer solchen Entscheidungskompetenz durch den unabhängigen Verwaltungssenat würde eine Verletzung des Rechtes auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs.2 B-VG darstellen. Da es dem unabhängigen Verwaltungssenat im Bereich des Sonderverfahrens nach § 54 FrG bereits an der abstrakten Kompetenz zur Entscheidung fehlt, hat der VfGH in seinem Erkenntnis vom 4.10.1993, B 364/93-7, ausgesprochen, daß nach der Rechtslage des Fremdengesetzes nur für jene Fälle, in denen die Möglichkeit der Antragstellung im Sinne des § 54 Abs.1 FrG nicht bestand, hinsichtlich der Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenats zur Prüfung des Refoulementverbotes sinngemäß die Erwägungen des Erkenntnisses vom 19.6.1993, B 1084/92-6, auf der Grundlage des Fremdenpolizeigesetzes gelten. In einem weiteren Erkenntnis vom 16.6.1994, B 1774/93, hat der VfGH überdies ausgesprochen, daß der unabhängige Verwaltungssenat das Refoulementverbot nicht zu prüfen hat, wenn dem Bf die Möglichkeit eines Feststellungsantrages gemäß § 54 FrG offenstand, und zwar auch dann nicht, wenn er diese Möglichkeit nicht genützt hat.

Im vorliegenden Falle hat der Bf mit Schriftsatz vom 18.1.1995 einen Antrag gemäß § 54 Abs.2 FrG an die BH Schärding gestellt und es obliegt somit im Sinne der obigen Ausführungen der belangten Behörde, über diesen Antrag zu befinden.

Lediglich informell wird zur Argumentation bzw zum Hinweis auf das h. Erkenntnis vom 10.11.1993, VwSen-400225/4/Wei/Shn, darauf hingewiesen, daß der im angesprochenen Erkenntnis vorliegende Sachverhalt nicht auf den gegenständlichen Fall umzulegen ist. Die Feststellungen im vorgenannten Erkenntnis beruhen auf der Tatsache, daß der do. Bf praktisch keine Gelegenheit gehabt hätte, sich auf die für ihn bedingt durch die kriegerischen Auseinandersetzungen drohende Gefahrensituation hinreichend vorzubereiten.

Im vorliegenden Falle jedoch war der Bf bereits als Soldat der bosnischen Regierungstruppen in die kriegerischen Auseinandersetzungen involviert und er käme daher in keine schlechtere persönliche Gefahrensituation als alle übrigen Bosnier moslemischer Volksgruppenzugehörigkeit.

Abschließend ist festzustellen, daß derzeit aus der Aktenlage auch keine Umstände ersichtlich sind, wonach die Schubhaft bisher unangemessen lange dauern würde oder der belangten Behörde unangemessene Verzögerungen anzulasten wären. Es liegen demnach die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vor.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der belangten Behörde war als obsiegender Partei antragsgemäß der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten im Sinne des § 52 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG für den Aktenvorlageaufwand zuzusprechen.

Dabei ist nach ständiger Judikatur des VwGH von einem Ansatz in Höhe von zwei Drittel des Pauschalkostenersatzes vor dem VwGH (BGBl.Nr.416/1994, Art.I B Ziffer 4 und 5) auszugehen.

Dem unterliegenden Bf waren keine Kosten zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. Kisch