VwSen-400515/6/SCHI/Km

Linz, 07.10.1998

VwSen-400515/6/SCHI/Km Linz, am 7. Oktober 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schieferer über die Beschwerde der D H, geb: , jug. Staatsangehörige, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A U, wegen Rechtswidrigkeit der Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Braunau, zu Recht erkannt:

Der Antrag auf Entlassung aus der Schubhaft wird als unzulässig zurückgewiesen; im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Kosten für den Vorlage- und Schriftsatzaufwand in der Höhe von insgesamt 3.365 S binnen 14 Tagen ab Zustellung zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen: Zu I: §§ 31, 33, 45, 48, 61, 66, 69, 72 und 73 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl.Nr. I 75/1997 iVm § 67c Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; zu II: § 73 Abs.2 FrG und § 79a AVG iVm § 1 Z3 und Z4 der Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 1.10.1998, beim unabhängigen Verwaltungssenat per Telefax eingelangt am gleichen Tag, wurde Schubhaftbeschwerde erhoben und beantragt, die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides festzustellen und die Beschwerdeführerin umgehend aus der Schubhaft zu entlassen bzw. ihre Abschiebung nicht durchzuführen.

Begründend wurde ausgeführt, die Schubhaft sei rechtswidrig, denn es liege zwar ein "zweitinstanzlicher" Bescheid über die Ausweisung vor, jedoch sei dieser Bescheid beim Verwaltungsgerichtshof anzufechten, ein entsprechender Verfahrenshilfeantrag sei am 11.8.1998 eingebracht worden. Die Beschwerde werde mit dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu verbinden sein. Unabhängig davon sei die Ausweisung bzw. Abschiebung und auch Schubhaft deswegen nicht zulässig, weil die Bf am 12.2.1998 einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung eingebracht habe, über welchen bis dato nicht entschieden worden sei. Als Ehegattin eines österreichischen Staatsbürgers komme ihr Niederlassungsfreiheit gemäß § 49 Abs.2 FrG 1997 zu. Sowohl die Bezirkshauptmannschaft Braunau als auch die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oö. hätten diese Tatsache bisher negiert. Die Schubhaft sollte offenbar nur dazu dienen, die Beschwerdeführerin in das Ausland zu verbringen, ehe vom Verwaltungsgerichtshof die in solchen Fällen regelmäßig gewährte aufschiebende Wirkung zuerkannt werde. Es bestehe daher auch der Verdacht des Amtsmißbrauches. Gemäß § 72 FrG werde daher gegen den Schubhaftbescheid Beschwerde erhoben.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und in einer Gegenschrift ausgeführt, daß der Beschwerdeführerin mit Bescheid des Magistrates Wien vom 20.11.1995 die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung versagt worden sei. Die dagegen eingebrachte Berufung sei mit Bescheid des Bundesministeriums für Inneres vom 22.1.1996 abgewiesen worden. Aufgrund dieses rechtskräftigen Bescheides habe die Bundespolizeidirektion Wien mit Ladung vom 19.2.1997 ein Verfahren zur Erlassung einer Ausweisung eingeleitet. Dieser Ladung sei die Beschwerdeführerin unentschuldigt ferngeblieben. Um sich den offenbar drohenden fremdenpolizeilichen Maßnahmen durch die Bundespolizeidirektion Wien zu entziehen, habe sie ihren Wohnsitz nach M verlegt. Mit Antrag vom 17.2.1998 habe die Beschwerdeführerin einen "Erstantrag" auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gestellt, über den bislang noch nicht entschieden worden sei. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 27.4.1998, Sich40-14110, sei die Genannte aus dem Bundesgebiet ausgewiesen worden. Die dagegen eingebrachte Berufung sei mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oö. vom 25.6.1998, St 98/98, bestätigt und am 3.7.1998 rechtskräftig zugestellt worden. Die Beschwerdeführerin halte sich somit seit diesem Tag unrechtmäßig im Bundesgebiet auf. Diese Ausweisung sei daher seit 3.7.1998 durchsetzbar. Überdies sei bis zum heutigen Tage beim Verwaltungsgerichtshof - wie durch die Kanzlei Dr. U am 1.10.1998 bekanntgegeben worden sei - keine Beschwerde eingebracht worden. Dem Einwand auf das Recht der Niederlassungsfreiheit gemäß § 46 Abs.1 FrG sei entgegenzuhalten, daß aufgrund der nach der Antragstellung (17.2.1998) erfolgten Ausweisung (27.4.1998) keine Niederlassungsfreiheit mehr gegeben sei. Auch im Hinblick auf § 31 Abs.4 FrG 1997 halte sich die Genannte nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Da die Beschwerdeführerin weiterhin (nahezu 3 Monate) trotz der rechtskräftigen Ausweisung im Bundesgebiet verblieben sei, müsse geschlossen werden, daß sie nicht gewillt sei, das Bundesgebiet freiwillig zu verlassen und auf diesem Weg einen rechtmäßigen Zustand herzustellen. Die Beschwerdeführerin sei nach Aufgreifung am 1.10.1998 am gleichen Tag abgeschoben worden. Der Schubhaftbescheid entspreche somit der Rechtslage und es wird beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Weiters wird beantragt, der Behörde die Kosten für den Vorlageaufwand sowie den Schriftsatzaufwand (in Höhe von 337 S und 1.687 S, berichtigt mit Telefax-Antrag vom 6.10.1998 auf 565 S und 2.800 S), zuzuerkennen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den vorgelegten Verwaltungsakt Einsicht genommen und es wird festgestellt, daß der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, sodaß die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs.2 FrG unterbleiben kann.

4. Es ergibt sich im wesentlichen folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt:

4.1. Die Beschwerdeführerin ist jugoslawische Staatsbürgerin und seit Oktober 1991 ständig in Österreich. Sie ist sichtvermerksfrei aus Jugoslawien kommend nach Österreich eingereist und nahm zunächst in Wien Aufenthalt. Am 11.12.1991 heiratete sie beim Standesamt Wien-Hitzing, den österreichischen Staatsbürger K H (geb. ). Die Beschwerdeführerin beantragte am 6.4.1992 erstmals einen Sichtvermerk bei der Bundespolizeidirektion Wien, der ihr aufgrund der Eheschließung mit einer Gültigkeit bis 4.2.1994 erteilt wurde. Vom Magistrat der Stadt Wien wurde dieser Sichtvermerk in Form einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz am 5.2.1994 bis 5.2.1995 verlängert. Am 27.7.1995 beantragte die Beschwerdeführerin die Verlängerung dieser Aufenthaltsbewilligung. Mit Bescheid des Magistrates Wien vom 20.11.1995, MA62-9/1991832-03-V, wurde dieser Antrag u.a. wegen offensichtlichen Vorliegens einer Scheinehe abgewiesen. Die dagegen eingebrachte Berufung wurde mit Bescheid des Bundeministeriums für Inneres vom 22.1.1996, Zl. 304.875/2-III/11/96, abgewiesen. Die Versagung der Aufenthaltsbewilligung ist seit 19.3.1996 rechtskräftig.

4.2. Von der Bundespolizeidirektion Wien, Fremdenpolizei, wurde gegen die Beschwerdeführerin im Februar 1997 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet. Durch die Wohnsitzverlegung nach Munderfing (Anmeldung am 21.5.1997) hat sich die Beschwerdeführerin diesem Ausweisungsverfahren entzogen. Am 14.10.1997 wurde die Beschwerdeführerin von Beamten des GP F einer fremdenpolizeilichen Kontrolle unterzogen, wobei festgestellt wurde, daß sich die Beschwerdeführerin im Bundesgebiet ohne Sichtvermerk oder Aufenthaltsbewilligung aufhält. Daraufhin hat die Bezirkshauptmannschaft Braunau das Ausweisungsverfahren eingeleitet, welches in den Bescheid vom 27.4.1998, Sich40-14110, mündete, worin die Ausweisung gemäß § 34 Abs.1 Z2 FrG 1997 ausgesprochen wurde. Der dagegen eingebrachten Berufung wurde mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 25.6.1998, St 98/98 keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, daß sich die Ausweisung auf die §§ 31, 33 und 37 Abs.1 FrG 1997 zu beziehen habe. Dieser (letztinstanzliche) Bescheid wurde der Beschwerdeführerin am 3.7.1998 zugestellt.

4.3. Mit Bescheid vom 1.10.1998, Sich40-14110, hat die Bezirkshauptmannschaft Braunau die Beschwerdeführerin gemäß § 61 Abs.1 und 2 FrG 1997 iVm § 57 AVG in Schubhaft genommen, um die Abschiebung zu sichern. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß die Beschwerdeführerin jugoslawische Staatsbürgerin sei, gegen die eine seit 3.7.1998 rechtskräftige Ausweisung vorliege. Dennoch halte sich die Beschwerdeführerin weiterhin in M auf, weshalb zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes und zur Sicherung der Ausreise die Anhaltung der Beschwerdeführerin in Schubhaft dringend geboten sei. Weiters sei ernsthaft zu befürchten, daß sich die Beschwerdeführerin in Zukunft wegen beabsichtigter fremdenpolizeilicher Zwangsmaßnahmen durch den Gang in die Illegalität den fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen würde. Der Zweck der Schubhaft könne daher nicht durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden. Die Beschwerdeführerin wurde sodann am gleichen Tag mit der Bahn nach Jugoslawien abgeschoben. 5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 72 Abs.1 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75/1997, hat, wer gemäß § 63 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen. Zur Entscheidung über die Beschwerde ist der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Bf festgenommen wurde (§ 73 Abs.1 FrG). Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 73 Abs.4 FrG).

Die Beschwerdeführerin befindet sich nicht mehr in Schubhaft. Die gegenständliche Beschwerde wurde am 1.10.1998 eingebracht und es wurde darin die Rechtswidrigkeit der Schubhaft behauptet. Die gegenständliche Beschwerde ist rechtzeitig, auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde ist daher - abgesehen von dem Antrag auf Entlassung aus der Schubhaft - zulässig, sie ist aber nicht begründet. Der Antrag auf Entlassung aus der Schubhaft war daher mangels Zulässigkeit zurückzuweisen.

5.2. Gemäß § 61 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft) sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen.

5.3. Aufgrund des aktenkundigen erwiesenen Sachverhaltes steht fest, daß sich die Beschwerdeführerin seit 3.7.1998 entgegen dem rechtskräftigen Ausweisungsbescheid im Bundesgebiet der Republik Österreich aufhält. Wenn nun die Beschwerdeführerin eine Rechtswidrigkeit darin erblickt, daß die Schubhaft im Hinblick auf die ihr gemäß § 49 Abs.1 FrG 1997 zukommende Niederlassungsfreiheit als Ehegattin eines österreichischen Staatsbürgers zukomme, so ist hier folgendes festzustellen.

5.4. Gemäß § 49 Abs.1 FrG 1997 genießen Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs.3, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im folgenden nicht anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen. Die Gültigkeitsdauer der ihnen die beiden ersten Male erteilten Niederlassungsbewilligung beträgt jeweils ein Jahr.

5.5. Die Beschwerdeführerin übersieht somit, daß § 49 Abs.1 FrG die Niederlassungsfreiheit nur unter dem Vorbehalt gewährt, daß im folgenden nicht anderes gesagt wird. Im folgenden finden sich aber im FrG 1997 sehr wohl Maßnahmen zur Verhinderung der Einreise, zur Beendigung des Aufenthalts und zur Beförderung ins Ausland sowie auch insbesondere die Bestimmungen über die Schubhaft. Denn die im § 49 Abs.1 FrG festgelegte Niederlassungsfreiheit kann wohl kaum dahin ausgelegt werden, daß dadurch sämtliche aufenthaltsbeendende und ähnliche Maßnahmen gegen Angehörige von Österreichern nicht (mehr) möglich wären. Dies wird auch durch die Anordnung des § 48 Abs.2 FrG (Sonderbestimmungen für den Entzug der Aufenthaltsberechtigung und für verfahrensfreie Maßnahmen) bestätigt, wonach die Ausweisung eines EWR-Bürgers oder eines begünstigten Drittstaatsangehörigen nur zulässig ist, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (Verweis auf § 33 Abs.1 FrG). Daß sich die Bf aber nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, wurde durch den Ausweisungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 27.4.1998 und insbesondere durch den Berufungsbescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 25.6.1998, Zl. St 98/98, rechtskräftig bestätigt und ausdrücklich die Ausweisung auch auf § 31 FrG gestützt. 5.6. Wenn in diesem Zusammenhang die Beschwerdeführerin vermeint, dieser "zweitinstanzliche Bescheid" sei beim Verwaltungsgerichtshof anzufechten und werde mit dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu verbinden sein, so ist dazu festzustellen, daß jedenfalls solange der Verwaltungsgerichtshof nicht definitiv eine aufschiebende Wirkung zuerkannt hat, über mögliche künftige Verfahrensschritte der Beschwerdeführerin nicht weiter spekuliert werden darf, sondern nur von den derzeit vorliegenden Tatsachen auszugehen ist. Bemerkt wird noch, daß die Beschwerdeführerin bislang nicht einmal dargetan hat, daß eine entsprechende Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht worden ist.

5.7. Was den Umstand betrifft, daß die Beschwerdeführerin am 12.2.1998 einen Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung gestellt habe, über den noch nicht entschieden worden ist, so ist dem Gesetz nirgends zu entnehmen, daß die bloße Antragstellung geeignet wäre, fremdenpolizeiliche Maßnahmen gegen die Beschwerdeführerin zu hindern. Denn die diesbezügliche Begünstigung für Angehörige von Österreichern besteht lediglich darin, daß sie Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung nicht vom Ausland aus stellen müssen, sondern berechtigt sind, derartige Anträge auch im Inland zu stellen (§ 49 Abs.1 zweiter Satz FrG 1997). Im übrigen ist noch auf § 31 Abs.4 FrG hinzuweisen, wonach sich Fremde nur dann bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung über einen Antrag auf Ausstellung eines weiteren Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, wenn sie diesen Antrag vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des ihnen zuletzt erteilten Aufenthaltstitels oder vor entstehender Sichtvermerkspflicht eingebracht haben. Zum Zeitpunkt der Antragstellung am 12.2.1998 hatte die Beschwerdeführerin aber keinerlei gültigen Aufenthaltstitel, weil dieser längst abgelaufen bzw. nicht mehr weiter verlängert worden war (19.3.1996).

6. Auch im übrigen kann der unabhängige Verwaltungssenat keine Rechtswidrigkeit der Schubhaft erkennen: so wurde im gegenständlichen Fall die Schubhaft einschließlich Abschiebung innerhalb eines Tages abgewickelt, sodaß kein Verstoß gegen § 69 Abs.1 FrG vorliegt. Weiters wurde die Bf in einer verständlichen Sprache über die Schubhaft und Abschiebung informiert. Auch kann eine Unzulässigkeit der Abschiebung in den Heimatstaat Jugoslawien nicht erkannt werden und hat auch die Beschwerdeführerin selbst nie derartiges behauptet. Schließlich wurde der Beschwerdeführerin auch weitaus mehr als ein Monat Durchsetzungsaufschub bei Erlassung der Ausweisung gewährt, nämlich fast drei Monate (§ 48 Abs.3 FrG 1997).

7. Aus all den angeführten Gründen war daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

8. Gemäß § 73 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG steht der belangten Behörde als obsiegender Partei der Kostenersatz zu, wobei aufgrund des - berichtigten - Antrages nach der nunmehr geltenden Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. 855/1995, der Ersatz für den Vorlageaufwand von 565 S und für den Schriftsatzaufwand von 2.800 S zuzusprechen waren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Schieferer Beschlagwortung: Schubhaft, ausländische Ehegattin eines Österreichers, Scheinehe