VwSen-400568/4/Wei/Bk

Linz, 24.03.2000

VwSen-400568/4/Wei/Bk Linz, am 24. März 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des I, vom 21. März 2000 wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben, die Anhaltung in Schubhaft seit 16. März 2000 für rechtswidrig erklärt und es wird gleichzeitig festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

II. Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von S 8.580,-- (entspricht  623,53 Euro) zu ersetzen.

§§ 72 und 73 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997(BGBl. I Nr. 75/1997 idF BGBl. I Nr. 158/1998) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991.

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (Bf), ein Staatsangehöriger von Moldawien, gab bei seiner asylrechtlichen Ersteinvernahme vom 22. November 1999 an, dass er am 18. November 1999 seine Heimatstadt verlassen hatte und in Begleitung seiner Familie zunächst per Bahn nach Lemberg und danach mit dem Linienbus nach Prag gereist wäre, wo er am 19. November 1999 angekommen wäre. Am 20. November 1999 fuhr er mit seiner Familie per Bus nach Budweis und Krumau, von wo sie mit dem Taxi nach Visy Brod gelangten. Von dort gingen sie zu Fuß über die grüne Grenze und gelangten bis nach Bad Leonfelden, wo sie von der Grenzgendarmerie festgenommen wurden.

Zu Tschechien gab der Bf an, dass er Angst hätte, eingesperrt zu werden. Er hätte mit dem Auto Uhren im Wert von US $ 5000,-- eingeführt und die Abgaben nicht zahlen können, weshalb die Waren konfisziert worden wären. Damals wäre er zu 12 Monaten bedingt verurteilt worden. Nunmehr reiste er illegal aus. Er hätte daher Angst, dass man ihn einsperren werde. In Moldawien hätte er Schulden aus einem Kredit, den er nicht zurückzahlen könnte. Sein Haus hätte man ihm schon weggenommen.

1.2. Die belangte Behörde hat mit Mandatsbescheid vom 22. November 1999, Zl. Sich 40-4781, gemäß § 61 Abs 1 und 2 FrG 1997 iVm § 57 Abs 1 AVG gegen den Bf die Schubhaft zur Sicherung des fremdenrechtlichen Verfahrens, der Abschiebung, Zurückschiebung und Durchbeförderung verhängt. Den Bescheid hat der Bf noch am gleichen Tag übernommen. Die Schubhaft wird seit dem 22. November 1999 im Auftrag der belangten Behörde im Polizeigefangenenhaus Linz vollzogen.

Begründend stellte die belangte Behörde fest, dass der Bf mit seiner Frau S, geb. , und seinen beiden Kindern A, geb. , und E, geb. , unter Umgehung der Grenzkontrolle am 20. November 1999 in das Bundesgebiet eingereist ist und von Beamten der Grenzüberwachung in Bad Leonfelden aufgegriffen wurde. Bei diesem Anlass beantragte er Asyl. Das Bundesasylamt erteilte aber keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung. Da zu befürchten wäre, dass sich der Bf den beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen, die nicht näher eingegrenzt wurden, entziehen werde, hätte die Schubhaft verhängt werden müssen.

1.3. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 24. November 1999, Zl. 99 18.155-BAL, wurde der Asylantrag des Bf gemäß § 4 Abs 1 Asylgesetz 1997 als unzulässig zurückgewiesen. Dabei führte die Asylbehörde näher aus, dass Tschechien als sicherer Drittstaat im Sinne des § 4 AsylG 1997 anzusehen sei, weil es ein nach den Grundsätzen der Genfer Flüchtlingskonvention eingerichtetes Asylverfahren gesetzlich verankert sowie die EMRK und den Kontrollmechanismus nach Protokoll Nr. 11 zur EMRK (BGBl III Nr. 30/1998) ratifiziert hat. Das tschechische Flüchtlingsgesetz beschränke die Asylantragstellung zeitlich nicht und gewähre im Fall der Bedrohung iSd § 57 Abs 1 und 2 FrG 1997 auch Schutz vor Abschiebung in den Herkunftsstaat. Die Angaben des Bf zum Verlauf der Reise von Moldawien bis Österreich erschienen dem Bundesasylamt - weil schlüssig und nachvollziehbar vorgebracht - glaubhaft. Eine die Regelvermutung des § 4 Abs 3 AsylG 1997 erschütternde Feststellung hätte nicht getroffen werden können. Der Asylantrag erschien dem Bundesasylamt unzulässig, weil der Bf die Möglichkeit habe, in der Tschechischen Republik Schutz vor Verfolgung zu finden.

Gegen diesen Bescheid brachte der Bf nach übereinstimmender Darstellung der Parteien rechtzeitig - am 3. Dezember 1999 - Berufung an den Unabhängigen Bundesasylsenat ein, von der sich allerdings keine Ablichtung im vorgelegten Akt befindet. Dieses Berufungsverfahren ist derzeit noch anhängig.

1.4. Die belangte Behörde hat den Bf erstmals am 30. Dezember 1999 einvernommen. Bei dieser Einvernahme gab der Bf nach der aktenkundigen Niederschrift, die er allerdings nicht unterschrieben hat, an, dass er in Moldawien große private und geschäftliche Probleme hätte. Er wollte keinesfalls nach Tschechien oder Moldawien abgeschoben werden. Es wurde ihm mitgeteilt, dass er im Falle einer negativen Entscheidung des Bundesasylsenates nach Tschechien abgeschoben werden würde. Der Grund für die Unterschriftsverweigerung des Bf wurde nicht angeführt.

Am 19. Jänner 2000 wurde dem Bf niederschriftlich zur Kenntnis gebracht, dass sein Asylantrag noch nicht entschieden worden wäre. Die Schubhaft werde daher "gem. § 69/4/1 FrG" bis zur Berufungsentscheidung im Asylverfahren verlängert. Abermals verweigerte der Bf die Unterschrift, ohne dass der Grund angegeben wurde.

1.5. Nach dem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 27. Jänner 2000 teilte Frau Dr. F vom Unabhängigen Bundesasylsenat telefonisch mit, dass "das gegenständliche Verfahren" (wohl gemeint: Asylverfahren) noch ca. 2 Monate andauern werde.

Am 13. März 2000 vernahm die belangte Behörde den Bf über sein Ersuchen neuerlich. Auf seine Frage, wie lange er noch in Schubhaft bleiben müsste, wurde ihm mitgeteilt, dass über seine Berufung noch nicht entschieden worden sei und bis dahin die Schubhaft aufrecht bleibe. Der Bf gab noch an, dass er aus wirtschaftlichen Gründen und wegen Problemen mit der Mafia Moldawien verlassen hätte. Die Unterschrift verweigerte er abermals.

Im Aktenvermerk vom 15. März 2000 über eine neuerliche telefonische Anfrage bei Frau Dr. F vom Unabhängigen Bundesasylsenat (UBAS) wird festgehalten, dass diese mitteilte, dass die neue gesetzliche Asyllage in der Tschechischen Republik geprüft werden müsste und erst danach eine Entscheidung getroffen werden könnte.

1.6. Am 21. März 2000 langte beim Oö. Verwaltungssenat die gegenständliche Beschwerde wegen Anhaltung in Schubhaft ein, mit der beantragt wird:

"1. UVS des Landes Oberösterreich möge meine Anhaltung in der Schubhaft ab Feststellung der Behörde über den Stand meines Asylverfahrens, spätestens ab 20.03.2000 für rechtswidrig zu erklären;

2. den Bund zum Kostenersatz des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 8.580,00 zu verpflichten."

2.1. In der Schubhaftbeschwerde wird nach Schilderung der Einreise vorgebracht, dass die Gattin des Bf und seine Kinder im Flüchtlingsheim des Vereins S, untergebracht wurden und dass das Asylverfahren noch nicht abgeschlossen sei. Weiter wird über ein vom Schubhaftbetreuer Mag. H am 16. März 2000 mit Frau Dr. F, das beim UBAS zuständige Mitglied, geführtes Telefonat berichtet, in dem diese bestätigt habe, dass im Hinblick auf die gesetzlichen Veränderungen in Tschechien eine Entscheidung in den nächsten Monaten nicht zu erwarten sei. Die belangte Behörde wäre davon telefonisch informiert worden.

Die Beschwerde verweist auf eine Entscheidung des UVS Burgenland vom 23. März 1995, Zl. E 13/05/95.017, wonach die zulässige Dauer der Schubhaft am Maßstab der Durchführbarkeit der Außerlandesschaffung zu prüfen sei. Ab dem Zeitpunkt ihrer Unmöglichkeit werde die Schubhaft rechtswidrig. Nach der Mitteilung des UBAS sei festzustellen, dass die Außerlandesschaffung innerhalb von sechs Monaten nicht durchgeführt werden könne, womit die Schubhaft nicht mehr aufrechterhalten werden dürfe.

2.2. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten vorgelegt und die Gegenschrift vom 22. März 2000 erstattet, in der sie der Schubhaftbeschwerde in rechtlicher Hinsicht entgegentritt. Das mit der vom Oö. Verwaltungssenat vorgefundenen Aktenlage im Einklang stehende Tatsachenvorbringen des Bf wird nicht bestritten.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs 2 Z 1 FrG 1997 abgesehen werden konnte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 von dem angerufen werden, der gemäß § 63 FrG 1997 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz 1997 angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs 4 FrG 1997).

Der Bf wird im PGH Linz in Schubhaft angehalten. Seine Beschwerde gegen die Aufrechterhaltung der Schubhaft ist zulässig und begründet.

4.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines

Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft.

4.3. Gemäß § 69 Abs 1 FrG 1997 ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 69 Abs 4 FrG 1997 darf die Schubhaft gemäß § 69 Abs 2 leg. cit. nicht länger als 2 Monate dauern.

§ 69 Abs 4 FrG 1997 nennt taxativ Gründe für eine Verlängerung der grundsätzlichen Schubhaftdauer von 2 Monaten. Diese die Abschiebung betreffenden Hinderungsgründe setzten voraus, dass alle sonstigen Voraussetzungen für die Abschiebung vorliegen (vgl zum vergleichbaren § 48 FrG 1992 bereits VwSen-400210/5/Kl/Rd vom 14. September 1993 und VwSen-400448/3/Wei/Bk vom 6. November 1996). Die Fremdenbehörde hat jedenfalls innerhalb der Zweimonatefrist einen durchsetzbaren Administrativakt (Aufenthaltsverbot, Ausweisung) zu erlassen, widrigenfalls eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung schon begrifflich nicht denkbar ist (vgl auch § 69 Abs 3 FrG 1997) und eine Aufrechterhaltung der Schubhaft aus den Verlängerungsgründen des § 69 Abs 4 FrG 1997 ausscheidet (vgl schon VwSen-400228/3/Wei/Shn vom 11. November 1993). Diesen Standpunkt hat der Oö. Verwaltungssenat erst jüngst im Sinne seiner ständigen Rechtsprechung mit Erkenntnis vom 30. Dezember 1999, VwSen-400556/3/SR/Ri, bekräftigt.

4.4. Die belangte Behörde hat nach Ausweis der Aktenlage bislang überhaupt keine fremdenrechtlichen Schritte gesetzt, sondern sich darauf beschränkt, das Asylverfahren abzuwarten. Die Zweimonatefrist des § 69 Abs 2 FrG 1997 ist längst abgelaufen, ohne dass die belangte Behörde auch nur versucht hätte, die Möglichkeit einer Zurückschiebung gemäß § 55 Abs 1 Z 1 FrG 1997 mit den Behörden der Republik Tschechien abzuklären. Nach dem im Verhältnis zur Republik Tschechien (vgl Kundmachung des Bundeskanzlers BGBl III Nr. 123/1997) weiterhin anwendbaren Rückübernahmeabkommen BGBl Nr. 667/1992 hätte der Übernahmsantrag innerhalb von 7 Tagen nach Feststellung der Anwesenheit des Drittausländers und spätestens innerhalb von 90 Tagen nach der Einreise des Drittausländers gestellt werden müssen. Da diese Fristen längst abgelaufen sind, erscheint eine Zurückschiebung nach Tschechien nicht mehr möglich, womit die Schubhaft auch nicht mehr der Sicherung der Zurückschiebung dienen kann.

Die gegenständliche Schubhaft kann aber auch nicht der Sicherung der Abschiebung dienen, weil gar kein fremdenrechtlicher Administrativakt erlassen wurde, der durch Abschiebung vollzogen werden könnte. Die dem Bf am 19. Jänner 2000 unter Hinweis auf § 69 Abs 4 Z 1 FrG 1997 mitgeteilte Verlängerung der Schubhaft war schon aus diesem Grund rechtswidrig. Außerdem kann das erkennende Mitglied dem vorgelegten Verwaltungsakt auch nicht entnehmen, dass der Bf über eine Antragstellung iSd § 75 iVm § 57 FrG 1997 betreffend das Feststellungsverfahren auf Unzulässigkeit der Abschiebung in einen bestimmten Staat belehrt worden wäre. Dementsprechend dürfte der Bf, der die mit ihm aufgenommenen Niederschriften nicht einmal unterfertigte, wohl auch keinen solchen Antrag gestellt haben. Jedenfalls hat die belangte Behörde, die offenbar in ihrer Gegenschrift dennoch von einem solchen Antrag in Bezug auf Tschechien und Moldawien ausgeht, keine Entscheidung iSd § 75 FrG 1997 getroffen, obwohl eine solche Entscheidung der Asylbehörde nicht vorliegt und die Zurückweisungsentscheidung des Bundesasylamtes nur Tschechien als sicheres Drittland ansieht.

Unrichtig ist auch die in der Gegenschrift geäußerte Ansicht der belangten Behörde, wonach für einen Ausweisungsbescheid die Entscheidung des UBAS abgewartet werden müsste. Gemäß § 21 Abs 2 AsylG 1997 darf ein Asylwerber nicht zurückgeschoben oder abgeschoben werden. Das bedeutet nur, dass eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot nicht durchsetzbar sind, solange noch ein Asylverfahren anhängig ist. Im Übrigen wäre es mit den Einschränkungen des § 21 Abs 2 AsylG 1997 in Bezug auf den Herkunftsstaat naturgemäß Aufgabe der Fremdenbehörde, alle notwendigen Schritte zu ergreifen.

4.5. Im Ergebnis ist festzustellen, dass bei der gegebenen Sachlage der Verlängerungsgrund des § 69 Abs 4 Z 1 FrG 1997 eindeutig nicht angenommen werden konnte. Abgesehen davon ist die Beschwerde im Recht, wenn sie die überlange Dauer der Anhaltung des Bf in Schubhaft rügt. Denn spätestens nach dem Telefonat vom 15. März 2000 mit dem zuständigen Mitglied des UBAS konnte die belangte Behörde nicht mehr mit einer Berufungsentscheidung in absehbarer Zeit rechnen. Dies hätte die belangte Behörde, die in ihrer Gegenschrift selbst erwähnt, dass vor der Berufungsentscheidung des UBAS die neue gesetzliche Asyllage in Tschechien geprüft werden müsste, leicht einsehen können. Für die abschließende Ankündigung, wonach die belangte Behörde bis zum Ablauf der Sechsmonatefrist am 22. Mai 2000 trachten werde, eine Entscheidung des UBAS herbeizuführen, besteht kein plausibler Hintergrund. Die belangte Behörde hat darauf in Wahrheit keinen Einfluss.

Wie oben unter 4.3. dargelegt wurde, hätte die Schubhaft im vorliegenden Fall bereits nach Ablauf der Zweimonatefrist des § 69 Abs 2 FrG 1997 aufgehoben werden müssen, weil die Sicherung der Abschiebung schon zu diesem Zeitpunkt nicht möglich war. Die Beschwerde hat diesen Gesichtspunkt aber nicht geltend gemacht. Der unabhängige Verwaltungssenat darf gemäß § 73 Abs 4 FrG 1997 für die Vergangenheit nur im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte entscheiden. Deshalb konnte die Anhaltung in Schubhaft dem Beschwerdevorbringen entsprechend erst seit 16. März 2000 für rechtswidrig erklärt werden.

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Fremdenbehörde eingeschritten ist, antragsgemäß der Ersatz der notwendigen Aufwendungen des Bf gemäß § 79a AVG iVm § 73 Abs 2 FrG 1997 für den Schriftsatzaufwand und die Stempelgebühren aufzutragen. Nach der geltenden Aufwandersatzverordnung UVS des Bundeskanzlers (BGBl Nr. 855/1995) beträgt der Pauschalbetrag für den Schriftsatzaufwand S 8.400,-- und die Eingabengebühr S 180,-- Bundesstempel. Insgesamt waren dem Bf daher S 8.580,-- zuzusprechen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. W e i ß