Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400671/2/WEI/Ni

Linz, 01.12.2003

 

 

 VwSen-400671/2/WEI/Ni Linz, am 1. Dezember 2003

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des V S, vom 9. Oktober 2003, vertreten durch Rechtsanwalt, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz zu Recht erkannt:

 

  1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen
  2.  

  3. Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von 271,80 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 72 Abs 1, 73 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 und UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage von folgendem Sachverhalt aus:

1.1. Mit Bescheid vom 18. September 2003, Zl. 1034038/FRB, ordnete die BPD Linz gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 iVm § 57 AVG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung gegen den Beschwerdeführer (Bf) an. Dieser Bescheid wurde ihm am 8. Oktober 2003 um 17.15 Uhr durch Polizeiorgane zugestellt. Anschließend wurde die Festnahme ausgesprochen und der Bf zur weiteren Anhaltung ins Polizeianhaltezentrum der BPD Linz gebracht.

 

Begründend wird auf den Bescheid der BPD Linz vom 3. September 2003, Zl. 1034038/FRB, mit dem die Ausweisung gemäß § 33 Abs 1 iVm § 31 Abs 1 und § 37 Abs 1 FrG 1997 ausgesprochen und einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt worden ist. Dieser Ausweisungsbescheid wurde am 9. September 2003 dem Rechtsvertreter des Bf zugestellt und ist damit durchsetzbar geworden. Über die dagegen eingebrachte Berufung des Bf vom 11. September 2003 hat die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich bislang noch nicht entschieden. Das Asylverfahren war seit 24. Juli 2003 gemäß §§ 7 und 8 AsylG 1997 rechtskräftig negativ entschieden.

 

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 3. September 2003 wurde der Bf zu Händen seines Rechtsvertreters unter Hinweis auf den Ausweisungsbescheid aufgefordert, das Bundesgebiet unverzüglich zu verlassen, widrigenfalls er mit seiner Abschiebung zu rechnen hätte.

 

Im Schubhaftbescheid resümiert die belangte Behörde, der Bf sei offensichtlich nicht gewillt, Österreich freiwillig zu verlassen, weshalb die Ausweisung durch seine Abschiebung durchgesetzt werden müsse. Obwohl der Bf in Linz, gemeldet ist, müsse davon ausgegangen werden, dass er sich nicht freiwillig für die Abschiebung zur Verfügung halten werde.

 

1.2. Aus der asylrechtlichen Ersteinvernahme geht hervor, dass der Bf mit Hilfe eines Schleppers am 29. Mai 2002 auf der Ladefläche eines LKWs versteckt und unter Umgehung der Grenzkontrolle eingereist ist. Aus der Asylwerberinformationsdatei des BMI ergibt sich, dass über den beim Bundesasylamt Außenstelle Linz eingebrachten Asylantrag des Bf vom 29. Mai 2002 im Instanzenzug gemäß §§ 7 und 8 AsylG 1997 negativ entschieden worden ist (Bescheid des UBAS vom 18.07.2003, Zl. 230.986/0-Vi/17/02, zugestellt am 24.07.2003). Der Verwaltungsgerichtshof hat die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 9. September 2003 abgelehnt. Die dem Bf mit Wirkung vom 19. August 2002 erteilte vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß § 19 AsylG 1997 wurde laut Fremdeninformationsdatei des BMI am 2. September 2003 widerrufen. Auf der aktenkundigen Kopie der Bescheinigung gemäß § 19 AsylG ist unter der Rubrik "Gültigkeitsdauer" der Vermerk "vom 19.08.2002 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens (s. FIS)" angebracht. Weiters findet sich am Ende der Vermerk "Dieser Ausweis ist nach Ablauf der Gültigkeit einzuziehen".

 

1.3. Bei der fremdenpolizeilichen Einvernahme vom 9. Oktober 2003 im Polizeianhaltezentrum Linz wurde dem Bf mit Hilfe eines Dolmetschers der wesentliche Sachverhalt mitgeteilt. Vor allem wurde ihm die beabsichtigte Abschiebung in sein Heimatland zur Kenntnis gebracht. In den Kosovo wollte er aber nicht zurück, weil er dort keine Arbeit hätte. Er hätte aus rein wirtschaftlichen Gründen den Kosovo verlassen. Er sei bei der Firma S in Linz als Gipser beschäftigt und hätte noch Lohn in Höhe von 950 Euro zu bekommen. Wenn er nicht in Österreich bleiben könne, wolle er so schnell als möglich abgeschoben werden. Einen Reisepass habe er nicht.

 

1.4. Mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2003 brachte der Bf durch seine Rechtsvertreter per Telefax bei der belangten Behörde Beschwerde wegen Verhängung der Schubhaft ein und stellte dazu an den Oö. Verwaltungssenat folgende Anträge,

 

  1. den angefochtenen Bescheid der BPD Linz über die Anordnung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung meiner Person ersatzlos aufzuheben,
  2. mich jedenfalls sofort zu enthaften,
  3. allenfalls die angewandte Schubhaft gegen gelindere Mittel aufheben,
  4. jedenfalls festzustellen, dass meine Festnahme bzw. Anhaltung unrechtmäßig und gegenständlicher Schubhaftbescheid rechtswidrig ist und
  5. mir gem. § 67c AVG einen Aufwandersatz für diese Beschwerde zuzuerkennen.

 

1.5. Außerdem wird zuvor auf Seiten 5f noch vorgebracht:

 

"2. Im Falle einer Ausweisung aus Österreich in meine Heimat muss ich aufgrund meines Alters einen Militärdienst ableisten. Man hat mir angedroht, dass aufgrund meiner Asylantragstellung ich in den Krisengebieten eingesetzt werde. Durch Telefonat meiner Brüder und durch mich selber bei meinen in der Heimat aufhältigen Eltern habe ich erfahren, dass nach mir von unbekannten und teilweise maskierten Männern gesucht wird.

 

Mein Leben wäre in meiner Heimat bedroht.

 

Ich stelle daher die

 

ANTRÄGE

 

1. gem. § 75 Abs. 1 FrG festzustellen, dass stichhältige Gründe für die Annahme bestehen, dass ich im Falle meiner Abschiebung nach Serbien und Montenegro, Provinz Kosovo, bedroht bin und

 

2. mir Asyl im Sinne des AsylG 1997 zuerkannt wird.

 

Nähere Ausführungen dazu behalte ich mir im Beisein eines Dolmetschers für die albanische Sprache ausdrücklich vor."

 

 

Laut Aktenvermerk vom 9. Oktober 2003 befragte die belangte Behörde den Rechtsvertreter des Bf zu dieser Antragstellung, wobei dieser erklärte, dass es sich um einen Asylantrag handelte, der an das Bundesasylamt weitergeleitet werden solle. In der Folge übermittelte die belangte Behörde den gegenständlichen Beschwerdeschriftsatz samt Aktenvermerk an das Bundesasylamt, Außenstelle Linz, und teilte mit, dass der Bf auf Grund des neuerlichen Asylantrags aus der Schubhaft entlassen wird. Die Entlassung erfolgte am 9. Oktober 2003 um 14.00 Uhr.

 

2.1. In der Schubhaftbeschwerde wird im Wesentlichen nur die Annahme bestritten, dass sich der Bf nicht freiwillig für die beabsichtigte Abschiebung zur Verfügung gehalten hätte. In diesem Zusammenhang verweist die Beschwerde auf den gemeinsam mit der Berufung gegen die Ausweisung gestellten Antrag auf Durchsetzungsaufschub, in dem der Bf dargelegt hätte, dass ihm eine unverzügliche Ausreise nicht möglich gewesen wäre. Der Bf hätte sich immer zur Verfügung gestellt, aufrechten Wohnsitz und soziale Integration. Es gäbe keinerlei Indizien, der Bf würde sich der Ausweisung widersetzen. Er mache lediglich die ihm in einem Rechtsstaat zustehenden Rechte geltend.

 

Die Schubhaft dürfe nur dann verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen angenommen werden könne, der Bf werde sich dem Verfahren entziehen. Gerade das Gegenteil könne aus seinem bisherigen Verhalten erwartet werden. Es wäre nicht einmal vorgebracht worden, der Bf hätte die Möglichkeit einer freiwilligen Ausreise nicht genutzt. Ihm als unbescholtenem Bürger sei wohl zuzugestehen, das Antragsverfahren gemäß § 40 FrG 1997 abzuwarten. Öffentliche Interessen an einer sofortigen Ausweisung bestünden keine. Es wären zumindest gelindere Mittel anzuwenden gewesen, zB. eine wöchentliche Meldung bei der belangten Behörde oder dergleichen.

 

Die verhängte Schubhaft sei jedenfalls unrechtmäßig. Die weitere Anhaltung des Bf und seine Ausweisung verstießen nicht nur gegen einfache Gesetze, sondern auch gegen Gesetze im Verfassungsrang. Dabei verweist der Bf auf Art 6 und Art 8 EMRK. Er habe Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens. Er sei Bruder österreichischer Staatsbürger. Auch sein Cousin B S, sei bereits österreichischer Staatsbürger. Ein Eingriff in seine Rechte sei nur bei Vorliegen eines Ausnahmetatbestands zulässig, der von der belangten Behörde nicht einmal behauptet worden wäre.

 

2.2. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2003 hat die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat die bezughabenden Verwaltungsakten zur Entscheidung vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie der Beschwerde entgegentritt und deren kostenpflichtige Abweisung beantragt.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Beschwerde und die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs 2 Z 1 FrG 1997 abgesehen werden konnte.

 

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 72 Abs 1 FrG 1997 der unabhängige Verwaltungssenat von dem angerufen werden, der gemäß § 63 festgenommen worden ist oder der unter Berufung auf das FrG 1997 angehalten wird oder wurde. Nach dem § 73 Abs 4 FrG 1997, hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

 

Der Bf wurde von der belangten Behörde in der Zeit vom 8. Oktober 2003, 17.15 Uhr, bis 9. Oktober 2003, 14.00 Uhr, Schubhaft angehalten. Seine Beschwerde vom 9. Oktober 2003 gegen die Anhaltung in Schubhaft ist zulässig, aber nicht begründet.

 

4.2. Gemäß § 61 Abs 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines

Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

 

Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft. Gemäß § 94 Abs 5 FrG 1997 ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

 

4.3. Im vorliegenden Fall wurde das vom Bf ursprünglich angestrengte Asylverfahren mit Bescheid des UBAS vom 18. Juli 2003, Zl. 230.986/0-VI/17/02, rechtskräftig zum Nachteil des Bf beendet. Die Behandlung der dagegen eingebrachten Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 9. September 2003 abgelehnt.

 

Mit Bescheid vom 3. September 2003, zugestellt am 9. September 2003, hat die belangte Behörde die Ausweisung des Bf gemäß § 33 Abs 1 FrG 1997 verfügt und die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen, weil sie das öffentliche Interesse an der sofortigen Ausreise des Bf unter dem Gesichtspunkt der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung höher bewertete, als den Wunsch des Bf, weiterhin in Österreich zu bleiben. Mit dem Ausweisungsbescheid hat die belangte Behörde dem Rechtsvertreter des Bf auch die schriftliche Aufforderung zur Ausreise und Androhung der Abschiebung zugestellt. Der Rechtsvertreter des Bf hat gegen den Ausweisungsbescheid Berufung eingebracht. Ein Berufungsverfahren ist bei der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich anhängig.

 

Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen der Schubhaftbeschwerde nur gehalten ist, zu prüfen, ob das für die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung eine (mittelbare) Tatbestandswirkung erzeugende Aufenthaltsverbot nach wie vor aufrecht ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 08.09.1995, Zl. 95/02/0220). Trifft dies zu, ist der unabhängige Verwaltungssenat an das Bestehen gebunden und hatte auch davon auszugehen (VwGH vom 26.01.1999, Zl. 96/02/0548).

 

Dies gilt in gleicher Weise auch für das Bestehen einer mittelbare Tatbestandswirkung erzeugenden Ausweisung, für deren Erlassung ein eigenständiges fremdenrechtliches Administrativverfahren vorgesehen ist. Der unabhängige Verwaltungssenat hat die Rechtmäßigkeit jenes vollstreckbaren Bescheides, mit dem ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung verfügt wurde, nicht zu prüfen (vgl VwGH vom 23.3.1995, Zl. 92/18/0423). Sämtliche Ausführungen des Bf in diese Richtung gehen demnach im gegenständlichen Schubhaftbeschwerdeverfahren ins Leere. Auch ein Antrag auf Abschiebungsaufschub steht der tatsächlichen Abschiebung nicht entgegen, weil ohnehin die Möglichkeit der Antragstellung nach § 54 FrG 1992, nunmehr nach § 75 FrG 1997, besteht (vgl dazu VwGH vom 8.1.1998, Zl. 96/02/0209).

 

4.4. Entgegen der im zitierten Antrag auf Durchsetzungsaufschub zum Ausdruck kommenden Ansicht kam dem Bf bereits im Zeitpunkt der Erlassung des Ausweisungsbescheides keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach § 19 AsylG 1997 mehr zu. Die Berufung auf eine zuzuerkennende aufschiebende Wirkung durch den Verwaltungsgerichtshof geht schon deshalb fehl, weil dieser die Behandlung der Beschwerde gegen den Berufungsbescheid des UBAS abgelehnt hat. Die vorläufige Aufenthaltsberechtigung galt nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens. Der abweisende Bescheid des UBAS wurde am 24. Juli 2003 zugestellt, womit das Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen war.

Seit diesem Zeitpunkt hielt sich der Bf ohne Aufenthaltstitel und damit unrechtmäßig in Österreich auf. Dem Vorbringen des Bf ist daher zu erwidern, dass zwar über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, die Schubhaft nur verhängt werde, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen. Dies traf auf den Bf aber nicht zu. Mit der belangten Behörde ist daher davon auszugehen, dass der Bf, der nach dem im Juli 2003 rechtskräftig und negativ abgeschlossenen Asylverfahren weiterhin seinen Aufenthalt monatelang unrechtmäßig fortsetzte und schließlich auch der Ausweisung und der schriftlichen Ausreiseaufforderung nicht Folge leistete, offensichtlich nicht gewillt war, Österreich freiwillig zu verlassen. Auch wenn er in der Füchselstraße in Linz aufrecht gemeldet war, konnte vom Bf, der nach eigenen Angaben auch über keinen gültigen Reisepass verfügt und im Kosovo keine Zukunft für sich sieht, nicht erwartet werden, dass er sich freiwillig zum Abschiebungstermin bei der belangten Behörde einfinden werde. Die Anwendung eines gelinderen Mittels hätte an dieser Prognose nichts ändern können.

 

4.5. Nach dem gesamten Verhalten des Bf, der schon illegal unter Umgehung der Grenzkontrolle nach Österreich gekommen war und sich bisher auch sonst eher wenig um fremdenrechtliche Einreise- und Aufenthaltsvorschriften gekümmert hat, konnte die belangte Behörde nicht annehmen, dass er sich den fremdenrechtlichen Maßnahmen beugen werde. Auch die im Antrag auf Durchsetzungsaufschub angesprochene soziale Integration des Bf spricht eher dafür, dass er Österreich voraussichtlich nicht freiwillig verlassen wird. Im Ergebnis war die vorliegende Schubhaftbeschwerde daher als unbegründet abzuweisen.

 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war über Antrag der belangten Behörde als obsiegender Partei nach § 79a Abs 1, 3, 4 und 6 AVG iVm § 1 Z 3 und Z 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003, ein Verfahrensaufwand in Höhe von insgesamt 271,80 Euro (Vorlageaufwand: 51,50 Euro; Schriftsatzaufwand: 220,30 Euro), zuzusprechen.

 

Analog dem § 59 Abs. 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von zwei Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl. Erl. zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren von 13 Euro für die Schubhaftbeschwerde angefallen.

 

 

Dr. W e i ß

 

 
 

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