Linz, 12.04.2005
VwSen-400712/4/SR/Ri Linz, am 12. April 2005
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Beschwerde des D E, geb. am, Staatsangehöriger von Kamerun, derzeit im PAZ der Bundespolizeidirektion Wels, 4600 Wels, Dragonerstraße 29, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M L, Lstrasse, 4020 Linz, wegen Verhängung der Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Wels-Land zu Recht erkannt:
I. Der Beschwerde wird insoweit Folge gegeben, als der gegen den Beschwerdeführer am 1. April 2005, um 19.01 Uhr erlassene Schubhaftbescheid sowie die Verhängung und Anhaltung in Schubhaft ab diesem Zeitpunkt für rechtswidrig erklärt werden.
Der weitergehende Beschwerdepunkt wird als unzulässig zurückgewiesen.
II. Der Bund hat dem Beschwerdeführer mangels Antrages keinen Aufwandersatz zu leisten. Der Kostenersatzantrag der belangten Behörde wird abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 72 Abs. 1, 73 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 und UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.
Entscheidungsgründe:
1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden Sachverhalt aus:
1.1. Mit Bescheid vom 31. März 2005, Sich40-138-2000, hat die belangte Behörde gemäß § 61 Abs. 1, 2 und 3 FrG 1997 iVm. § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft "bis zum Eintritt der Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung angeordnet und die Schubhaft verhängt.
1.2. Begründend führte die belangte Behörde aus :
Der Bf sei am 17. November 1998 illegal in Österreich eingereist, habe den am 17. November 1998 gestellten Asylantrag nach seiner Eheschließung mit einer österreichischen Staatsangehörigen am 27. Juli 2000 zurückgezogen und gleichzeitig um die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung angesucht. "Auf Grund seiner Scheidung habe er am 13. Februar 2004 um eine weitere Niederlassungsbewilligung mit entsprechender Zweckänderung angesucht. Auf Grund seiner in Österreich begangenen strafbaren Handlungen und Übertretungen, welche auch zu gerichtlichen Verurteilungen, zuletzt wegen des Verbrechens des teils versuchten teils vollendeten schweren Betruges, teils als Beitragstäter zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 Jahren (16 Monate bedingt, Probezeit 3 Jahre und 8 Monate unbedingt) geführt haben, sei gegen den Bf mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 31.3.2005 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot ausgesprochen, bzw die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen worden."
Der Bf habe sich bereits anlässlich seiner Asylantragsstellung mit Totalfälschungen ausgewiesen. In Zusammenhang mit seinem bisherigen Verhalten in Österreich sei wahrscheinlich, dass er sich dem Verfahren bis zur Durchsetzung des Aufenthaltsverbotes entziehen werde. "Auf Grund dieser Tatsachen sei die Festnahme und Anhaltung zur Sicherung der spruchbezeichneten Maßnahmen notwendig. Da zu befürchten sei, dass er sich der fremdenpolizeilichen Maßnahme entziehen werde, habe wegen Gefahr im Verzug ohne vorheriges Ermittlungsverfahren seine Festnahme und Anhaltung angeordnet werden müssen."
1.3. Der gegenständliche Schubhaftbescheid wurde dem Bf am 1. April 2005 um 19.01 Uhr zu eigenen Handen zugestellt und zeitgleich die Schubhaft verhängt. Der Bf hat die Unterschrift auf der Zustellverfügung mit dem Hinweis verweigert, dass er die Unterschrift zur Bestätigung der Übernahme (Schubhaftbescheid, Bescheid über das Aufenthaltsverbot und Haftinformation in Englisch) verweigere, da er ohne seinen Anwalt nichts unterschreiben werde.
1.4. Mit Schreiben vom 4. April 2005 bestätigte der Rechtsvertreter des Bf, dass "ihn der Bf ermächtigt habe, zwecks Überprüfung der Bescheide über die Verhängung der Schubhaft und eines Aufenthaltsverbotes sich diese Bescheide per Fax zusenden zu lassen".
1.5. Die belangte Behörde übermittelte Rechtsanwalt Dr. M L mit Fax vom 4. April 2005 die Bevollmächtigungsbekanntgabe, den Schubhaftbescheid, den Aufenthaltsverbotsbescheid, die Haftinformation und den Bericht vom 1. April 2005 (ONr. 44 des Vorlageaktes).
1.6. Im Aktenvermerk vom 5. April 2005 (ONr. 48) ist festgehalten, dass die Schubhaftbetreuerin Frau H vom Verein für Menschenrechte mit dem Bf gesprochen und dieser erklärt habe, dass er im Falle der Verpflichtung, Österreich verlassen zu müssen, wünsche, dies so bald wie möglich zu tun.
1.7. Über Auftrag der belangten Behörde teilte Insp H vom GP Marchtrenk am 6. April 2005 mit, dass die Sicherstellung des Reisepasses in der Wohnung des Bf nicht möglich gewesen sei, da die Lebensgefährtin des Bf den Aufbewahrungsort nicht kannte. Die freiwillige Nachschau in der Wohnung sei ebenfalls negativ verlaufen (ONR. 49).
Auf Grund dieses Ermittlungsergebnisses ordnete der zuständige Abteilungsleiter der belangten Behörde die umgehende Beschaffung eines Heimreisezertifikates an (siehe AV auf ONr. 49).
2.1. Mit Vorlageschreiben vom 7. April 2005 hat die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat den gegenständlichen Verwaltungsakt vorgelegt. Dieser langte am 11. April 2005 beim Oö. Verwaltungssenat ein. Von der Erstattung einer Gegenschrift hat die belangte Behörde Abstand genommen.
2.2. Mit der beim Oö. Verwaltungssenat eingebrachten Beschwerde vom 5. April 2005 erhob der Bf. durch seinen Rechtsvertreter Schubhaftbeschwerde wegen Verhängung der Schubhaft.
In der Schubhaftbeschwerde brachte der Vertreter des Bf zum Sachverhalt vor, dass der Bf über Aufforderung freiwillig am 1. April 2005 zum Gendarmerieposten Marchtrenk gekommen sei und sich die Bescheide abgeholt habe. Der Bf sei bereits seit beinahe 7 Jahren in Österreich aufhältig, behördlich gemeldet und habe bisher keinerlei Anstalten gemacht, sich einem behördlichen Verfahren zu entziehen.
Die Behauptung der belangten Behörde - wonach der Bf im Asylverfahren gefälschte Dokumente vorgelegt hätte - würde bestritten. Wäre dem so gewesen, dann wäre dieser längst wegen Urkundenfälschung verurteilt worden.
Ohne einen einzigen triftigen Grund anzugeben, habe die belangte Behörde schablonenhaft behauptet, dass es durch sein bisheriges Verhalten in Österreich wahrscheinlich sei, dass er sich dem Verfahren bis zur Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes entziehen werde. Genau das Gegenteil sei der Fall. Er sei der telefonischen Aufforderung gefolgt, freiwillig am Gendarmerieposten Marchtrenk erschienen und habe sich persönlich die beiden Bescheide abgeholt.
In Österreich sei er voll integriert, habe hier gearbeitet und sei mit einer Österreicherin verheiratet gewesen. Mit dieser habe er ein gemeinsames Kind. Vor einem Monat am 4. März 2005 habe seine Lebensgefährtin A F gemeinsamen Sohn - H E - auf die Welt gebracht.
Weiters habe die belangte Behörde weder den Bescheid über das Aufenthaltsverbot noch den Schubhaftbescheid dem Rechtsvertreter zugestellt. Die Behörde hatte Kenntnis, dass der Bf im Verfahren auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis rechtsfreundlich vertreten wurde. Trotz dieses Wissensstandes wurde auch die Aufforderung zur Stellungnahme über das beabsichtigte Auftenthaltsverbot dem Rechtsvertreter nicht zugestellt. Diesbezüglich behaupte die belangte Behörde, dass die Zustellung durch Hinterlegung erfolgt sei.
Nachdem keine bestimmten Tatsachen vorlägen, die die Annahme rechtfertigen würden, dass sich der Bf dem "Verfahren auf Durchsetzung des Aufenthaltsverbotes entziehe", stellte der Rechtsvertreter den Antrag, der Unabhängige Verwaltungssenat möge die Rechtswidrigkeit der Schubhaft feststellen und die sofortige Entlassung des Bf aus der Schubhaft anordnen.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 73 Abs. 2 Z 1 FrG 1997 abgesehen werden konnte.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann der Unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 72 Abs. 1 FrG 1997 von dem angerufen werden, der gemäß § 63 FrG 1997 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf das Fremdengesetz 1997 angehalten wird oder wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der Unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 73 Abs. 4 FrG 1997).
Der Bf wird über Auftrag der belangten Behörde seit 1. April 2005, 19.01 Uhr im PAZ der BPD Wels in Schubhaft angehalten. Seine Beschwerde, die erkennbar auf die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides und die Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft abzielt, ist zulässig.
4.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FrG 1997 können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines
Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.
Die Schubhaft ist nach dem § 61 Abs. 2 FrG 1997 grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft.
Gemäß § 69 Abs. 1 FrG 1997 ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.
Mit Ausnahme der Fälle des § 69 Abs. 4 FrG 1997 darf die Schubhaft gemäß § 69 Abs. 2 leg.cit. nicht länger als 2 Monate dauern.
4.3. Zum Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft und der Schubhaftverhängung hat sich der Bf nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten (arg.: § 16 Abs. 2 FrG), da der Bezirkshauptmann von Wels-Land mit Bescheid vom 31. März 2005, Sich40-138-2000 zeitgleich zur Schubhaftverlängerung gegen den Bf ein unbefristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen und die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen den Bescheid ausgeschlossen hat.
Unstrittig ist somit, dass mit Zustellung des Bescheides ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot vorlag.
Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der Verwaltungssenat im Rahmen der Schubhaftbeschwerde nur gehalten ist, zu prüfen, ob das für die Anhaltung in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung eine (mittelbare) Tatbestandswirkung erzeugende Aufenthaltsverbot nach wie vor aufrecht ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 8. September 1995, Zl.95/02/0220). Da dies im Beschwerdefall zutraf, war der Oö. Verwaltungssenat an das Bestehen des selben gebunden und hatte auch davon auszugehen (VwGH vom 26. Jänner 1999, Zl.96/02/0548).
Dem Vorbringen des Rechtsvertreters - unterlassene Bescheidzustellung an ihn - war auf Grund der Aktenlage nicht zu folgen. Es trifft zu, dass er im Zuge des Verfahrens auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis von der belangten Behörde zur Urkundenvorlage aufgefordert worden ist. Dem Vorlageakt kann jedoch weder eine Vollmacht noch eine Berufung auf eine solche durch den Rechtsvertreter vor der Erlassung des Aufenthaltsverbotes entnommen werden. Gegen das Bestehen eines aufrechten Vertretungsverhältnisses sprechen mehrere Gründe. So hat der Bf im Zuge des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes der Behörde nicht mitgeteilt, dass er rechtsanwaltlich vertreten ist und auch das behördliche Schreiben vom 12. Jänner 2005 unbeantwortet gelassen. Den entscheidenden Hinweis liefert jedoch das Schreiben des Rechtsvertreters vom 4. April 2005. Darin teilt er der Behörde mit, dass er vom Bf bevollmächtigt worden sei, sich zwecks Überprüfung der Bescheide über die Verhängung der Schubhaft und eines Aufenthaltsverbotes diese Bescheide von der belangten Behörde zusenden zu lassen. Hätte zu diesem Zeitpunkt ein aufrechtes Vertretungsverhältnis bestanden, dann hätte der Rechtsvertreter keinesfalls eine derartige Vollmacht eingeholt sondern sich auf das Vertretungsverhältnis berufen und die Zustellung der Bescheide beantragt.
Erst das genannte Schreiben des Rechtsvertreters kann als Berufung auf eine Vollmacht des Bf aufgefasst werden. Die Zustellung beider Bescheide (Schubhaftbescheid und Aufenthaltsverbotsbescheid) erfolgte mangels eines Zustellungsbevollmächtigten oder Rechtsvertreters zu Recht an den Bf. Der Weigerung des Bf - die Übernahme der Schriftstücke zu bestätigen - kommt schon im Hinblick auf die Unbestimmtheit des Vorbringens keine maßgebliche Bedeutung zu und ist auch nicht geeignet, die Wirksamkeit der Zustellung in Frage zu stellen. Jedenfalls kann dieser Äußerung nicht entnommen werden, dass er in dieser Angelegenheit anwaltlich vertreten war.
4.4. Für die Anhaltung in Schubhaft ist auf § 61 Abs. 1 erster Satz FrG abzustellen und zu prüfen, ob die Anhaltung zur Sicherung der Abschiebung notwendig ist.
Jenem Teil des Spruches des Schubhaftbescheides, mit dem die belangte Behörde auf die Zeitspanne "bis zum Eintritt der Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes" abstellt, kommt im Hinblick auf das bereits zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung bestehende und vollstreckbare Aufenthaltsverbot keine Relevanz mehr zu.
Lediglich aus der Tatsache, dass gegen den Bf ein vollstreckbares Aufenthaltsverbot vorlag, kann nicht geschlossen werden, dass die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nötig ist. Auf Grund der Aktenlage ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Schubhaftverhängung notwendig war. Gründe, die außerhalb fremdenpolizeilicher Gesichtspunkte liegen, können zur Begründung der Schubhaft nicht herangezogen werden.
Der Bf hat sich bis zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes beinahe 7 Jahre, davon den größeren Teil rechtmäßig in Österreich aufgehalten. Darüber hinaus ist der Bf polizeilich gemeldet, lebt mit der Lebensgefährtin in der gemeinsamen Wohnung und hat mit dieser einen Sohn. Dem Akt ist weder zu entnehmen, dass er sich bis dato einem behördlichen Verfahren entzogen hätte noch ist feststellbar, warum es der belangten Behörde als plausibel erscheint, dass der Bf - im nunmehrigen Wissen um die zu erwartenden fremdenpolizeilichen Zwangsmaßnahmen - versuchen könnte, sich dem weiteren Verfahren zu entziehen oder dieses zumindest erschweren könnte.
Das entscheidende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates verkennt nicht, dass der Bf schwerwiegende Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung gesetzt hat und u.a. zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren (16 Monate bedingt, Probezeit 3 Jahre und 8 Monate unbedingt) rechtskräftig verurteilt worden ist. Trotzdem ist auch sein Verhalten nach der Haftentlassung zu beurteilen. Die belangte Behörde hat unwidersprochen gelassen, dass der Bf der telefonischen Aufforderung - Vorsprache beim Gendarmerieposten Marchtrenk - freiwillig nachgekommen ist, obwohl er vom Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes Kenntnis hatte. Ein Verhalten des Bf, das Rückschlüsse zuließe, dass er sich dem fremdenbehördlichen Verfahren entziehen wollte, ist, wie bereits ausgeführt, nicht erkennbar.
Auf eine Wahrscheinlichkeit des Untertauchens abzustellen und dadurch eine Notwendigkeit i.S.d. § 61 Abs.1 1. Satz FrG zu begründen kann mangels entsprechender Hinweise im Akt nicht erkannt werden. Die von der belangten Behörde unwidersprochen gebliebenen Ausführungen in der Beschwerdebegründung sprechen gegen eine derartige Annahme. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde lediglich den Akt vorgelegt und keine Gegenschrift erstattet hat.
Im Ergebnis war daher der Beschwerde Folge zu geben und der Schubhaftbescheid vom 31. März 2005, sowie die darauf beruhende Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären.
4.5. Gemäß § 70 Abs. 1 FrG ist die Schubhaft durch Freilassung des Fremden formlos aufzuheben, wenn sie gemäß § 69 nicht länger aufrechterhalten werden darf oder der Unabhängige Verwaltungssenat festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für ihre Fortsetzung nicht vorliegen.
Aus § 70 FrG ist ableitbar, dass unter den genannten Voraussetzungen die Schubhaft "formlos" aufzuheben ist. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist es verwehrt, eine Anordnung mit dem beantragen Inhalt zu treffen. Ausschließlich die Feststellung des Unabhängigen Verwaltungssenates, dass die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft nicht vorliegen, führt dazu, dass auf Grund seiner Entscheidung eine formlose Aufhebung der Schubhaft vorzunehmen ist. Ein Anordnungsrecht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist daraus nicht abzuleiten.
Der gegenständliche Antrag wird daher als unzulässig zurückgewiesen.
5. Der Bund hat dem Beschwerdeführer mangels Antrages keinen Aufwandersatz zu leisten.
Der Aufwandersatzantrag der belangten Behörde war bei diesem Ergebnis abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen.
Mag. Stierschneider
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