VwSen-400796/5/WEI/Ps

Linz, 09.05.2006

VwSen-400796/5/WEI/Ps Linz, am 9. Mai 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des V T, geb., Staatsangehöriger von S und M, dzt. Schubhaft im Polizeianhaltezentrum Linz, vertreten durch Dr. B W, Rechtsanwalt in R, B, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz zu Recht erkannt:

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG (BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl I Nr. 157/2005) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991.

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden S a c h v e r h a l t aus:

1.1. Mit dem am 23. April 2006 erlassenen Mandatsbescheid hat die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer (Bf), einen A aus dem K, auf der Rechtsgrundlage des § 76 Abs 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) iVm § 57 AVG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung und der Erlassung eines Aufenthaltsverbots angeordnet. Der Bescheid wurde dem Bf am 23. April 2006 um 17.25 Uhr übergeben. Die Unterschrift zur Bestätigung der Übernahme verweigerte er.

Die belangte Behörde schildert zum Sachverhalt, dass der Bf am 23. April 2006 um 16.00 Uhr in Linz Lessingstraße 26 von Polizeibeamten kontrolliert wurde, wobei festgestellt worden wäre, dass er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, weil gegen ihn ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot bestünde. Weiters müsse festgehalten werden, dass der Bf im Bundesgebiet nicht behördlich gemeldet sei und dass er über keine ausreichenden Barmittel verfüge. Die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung des fremdenpolizeilichen Verfahrens bzw die Abstandnahme von gelinderen Mitteln sei notwendig gewesen, da zu befürchten gewesen wäre, dass sich der Bf den weiteren fremdenrechtlichen Maßnahmen zu entziehen trachten werde.

1.2. Bei der fremdenpolizeilichen Einvernahme vom 24. April 2006 gab der Bf an, im November 2005 mit dem Auto über Italien nach Österreich gelangt zu sein. Den Fahrer, dem er für die Reise von Italien nach Villach 1.500 Euro bezahlte, habe er nicht gekannt. Von Albanien bis Italien sei er mit dem Bus gefahren. Von Villach nach Linz habe er den Zug genommen. Da er im Besitz eines Befreiungsscheines sei, habe er bei der Fa. H zu arbeiten begonnen. Er habe derzeit keinen Wohnsitz in Österreich, könne aber in L, K, sofort eine Firmenunterkunft erhalten. Er habe derzeit um die 100 Euro. Familienangehörige habe er in Österreich keine, sondern nur Cousins.

Nachdem ihm die beabsichtigte Erlassung eines Aufenthaltsverbots mitgeteilt worden war, stellte er einen Asylantrag. In weiterer Folge wurde die Erstbefragung im Asylverfahren durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes beim Stadtpolizeikommando Linz niederschriftlich durchgeführt. Dabei gab er zunächst an, dass er bei seinen Eltern und Geschwistern in Z, O (J) wohnhaft war. Mitte November habe er sein Heimatland verlassen und sei mit dem Bus nach Italien gereist. Danach gelangte er im Auto eines Unbekannten nach Villach und mit dem Zug nach Linz. Die Reise dauerte 2 Tage. Ein Visum wurde ihm nicht ausgestellt. Die Reise hätte ein unbekannter Albaner organisiert und kostete 1.500 Euro. Familienangehörige im EU-Raum habe er nicht.

Als Fluchtgrund gab der Bf an, dass ihn sein Vater hinausgeschmissen und ständig mit einem Messer bedroht hätte. Er habe nicht länger bei Verwandten schlafen wollen. Auf Grund der Bedrohung durch seinen Vater wäre er nach Österreich geflüchtet, wo er schon neun Jahre gelebt hätte.

1.3. Aus der Aktenlage ergibt sich, dass der Bf kein Reisedokument bei sich hatte. Er kam mit Hilfe eines Schleppers etwa Mitte November über Italien illegal nach Österreich, ohne auf seiner Reise kontrolliert worden zu sein. Er war zuletzt auch nicht mehr polizeilich angemeldet. Dem aktenkundigen Auszug aus dem zentralen Melderegister vom 24. April 2006 ist zu entnehmen, dass er vom 28. November bis 2. Dezember 2005 seinen Hauptwohnsitz in L, K, bei der Fa. H hatte. Vom 2. Dezember 2005 bis 11. April 2006 war er bei R G in P, K, gemeldet. Danach scheint kein Wohnsitz mehr auf.

Aus der Asylwerberinformationsdatei des Innenministers ergibt sich, dass der Asylantrag des Bf zur Zahl 06 04.424 per 24. April 2006 beim Bundesasylamt, Erstaufnahmestelle West (BAA EASt-West) erfasst worden ist und dass am 27. April 2006 Konsultationsverfahren eingeleitet wurden. Das BAA EASt-West übermittelte der belangten Behörde am 2. Mai 2006 per Telefax die "Mitteilung gemäß § 29 Abs 3 AsylG" vom 27. April 2006 zur Ausfolgung an den Bf. In dieser Mitteilung wird dem Bf zur Kenntnis gebracht, dass beabsichtigt sei, seinen Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen (§ 29 Abs 3 Z 4 AsylG 2005), da Dublin-Konsultationen mit Ungarn, Slowenien und Italien seit dem 27. April 2006 geführt werden. Nähere Informationen über die Anwendung der Dublin II Verordnung könne der Bf dem beigelegten Informationsblatt entnehmen. Durch diese Mitteilung gelte die Zwanzigtagesfrist des Zulassungsverfahrens nicht (Hinweis auf §§ 5, 28 Abs 2 AsylG 2005). Der Bf erhielt die Mitteilung am 3. Mai 2006.

Aus einem aktenkundigen AIS-Auszug ergibt sich weiter, dass der Bf bereits am 14. November 2002 nach legaler Einreise am Luftweg beim BAA, Außenstelle Linz, einen Asylantrag gestellt hatte, wobei er bei der Einvernahme am 21. November 2002 im Wesentlichen nur vorbrachte, sein Heimatland wegen wirtschaftlicher Probleme verlassen zu haben. Er habe im K keine Arbeit gefunden. Nach negativem Asylbescheid erster Instanz vom 22. November 2002 zog der Bf seinen Asylantrag am 11. Dezember 2002 wieder zurück.

1.4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 22. Juni 2004, Zl. 1027085/FRB, wurde der Bf auf der Grundlage des § 34 Abs 1 Z 3 iVm § 37 Fremdengesetz 1997 aus dem Bundesgebiet der Republik Österreich ausgewiesen. Mit Berufungsbescheid der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vom 6. September 2004, Zl. 169/04, wurde der Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt. Aus der Begründung geht hervor, dass der Bf eine Scheinehe geschlossen hatte.

Der Bf kam seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach. Er heiratete am 6. November 2004 abermals eine österreichische Staatsangehörige. Mit Urteil des Bezirksgerichts Enns vom 21. Februar 2005, Zl. 3C 5/05t, wurde diese Ehe allerdings bereits wieder geschieden.

Über Festnahmeauftrag der belangten Behörde vom 7. Juni 2005 wurde der Bf im Hinblick auf die seit 14. September 2005 rechtskräftige und nicht befolgte Ausweisung am 8. Juni 2005 um 23.10 Uhr in seiner Unterkunft bei der Fa. H in L festgenommen und ins PAZ Linz eingeliefert. Bei seiner niederschriftlichen Einvernahme am 9. Juni 2005 erklärte er zur mitgeteilten Absicht, ihn nach P abzuschieben, dass er Österreich mit Sicherheit nicht freiwillig verlassen werde. Er sei schon fast neun Jahre in Österreich und habe nichts im K.

In der Folge organisierte die belangte Behörde für den 10. Juni 2005 um 10.05 Uhr die Abschiebung des Bf auf dem Luftweg mit Flug-Nr. der A nach P. Der Bf wurde in Begleitung von drei Polizeibeamten abgeschoben.

1.5. Mit der am 4. Mai 2006 beim Oö. Verwaltungssenat per Telefax eingebrachten Eingabe erhob der Bf durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde gemäß Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG iVm § 82 FPG an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich und behauptete, entgegen §§ 77 ff FPG in Schubhaft angehalten zu werden. Er beantragte, seiner Beschwerde kostenpflichtig stattzugeben und die Anhaltung für rechtswidrig zu erklären.

2.1. Die Beschwerde führt zum Sachverhalt aus, dass der Bf, ein aus der Gemeinde R stammender K, zwischen 1996 und 2002 als landwirtschaftlicher Saisonarbeiter im E tätig war. Durch eine "Aufenthaltsehe" habe er sich eine Niederlassungsbewilligung verschafft. 2004 sei er allerdings rechtskräftig ausgewiesen worden. Anschließend habe er aus Liebe eine allein stehende Frau mit drei Kindern geheiratet. Diese Ehe sei bereits am 21. Februar 2005 durch Scheidung beendet worden. Da er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkam, wäre am 23. Mai 2005 die Schubhaft verhängt worden, wogegen eine Beschwerde erfolgreich gewesen wäre. Am 7. Juni 2005 wäre ein Festnahmeauftrag erlassen und der Bf mit Hilfe von drei Begleitbeamten nach P abgeschoben worden. Dort wäre er etwa fünf Monate verblieben und dann über Albanien und Italien ins Bundesgebiet zurückgekehrt, wo er auf Grund eines Befreiungsscheines bei der Fa. H die Arbeit aufgenommen hätte. Am 28. März 2006 habe der Bf mit seinem jetzigen Rechtsvertreter Kontakt aufgenommen. Zum Beweis wird ein Aktenvermerk über eine Besprechung vorgelegt.

Im Schubhaftbescheid werde unrichtig auf ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot hingewiesen. Weiters sei unrichtig, dass der Bf über keine ausreichenden Barmittel verfüge. Die Arbeitgeberin bemühe sich um eine Weiterbeschäftigung des Bf. Dazu wird ein Schreiben der Fa. H an den Rechtsvertreter des Bf vorgelegt, mit dem bestätigt wird, dass der Bf in einem aufrechten Dienstverhältnis stehe und auch in seinem sozialen Umfeld sehr gut integriert sei.

In der Begründung wird auf § 77 FPG Bezug genommen und die Anwendung gelinderer Mittel verlangt. Dazu wird vorgebracht, dass die belangte Behörde über das Vorliegen eines Aufenthaltsverbotes irrte und dass die Ausweisung bereits 2005 vollzogen wurde. Die Annahme, der Bf werde im Bundesgebiet untertauchen, wäre unbegründet, weil er augenscheinlich seinen Lebensunterhalt als Bauarbeiter verdienen wolle. Er benutze auch eine Firmenunterkunft. Er hoffe, mit Hilfe seines Rechtsvertreters einen gesicherten Aufenthalt erwirken zu können. Im Übrigen habe es die belangte Behörde unterlassen, ein Ermittlungsverfahren im Hinblick auf ein Aufenthaltsverbot oder eine neuerliche Ausweisung voranzutreiben.

2.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 4. Mai 2006 ihre bezughabenden Fremdenakte übermittelt und eine Gegenschrift erstattet, in der der Beschwerde entgegen getreten und deren kostenpflichtige Abweisung beantragt wird.

In der Begründung des Schubhaftbescheids sei irrtümlich vom Vorliegen eines Aufenthaltsverbots gesprochen worden, woraus ersichtlich sei, dass im Spruch die Erlassung eines Aufenthaltsverbots angeführt ist. Der Bf sei nach erfolgter Abschiebung wiederum unter Missachtung sämtlicher fremdenrechtlicher Vorschriften nach Österreich zurückgekehrt. Deshalb habe die belangte Behörde davon ausgehen müssen, dass die Verhängung der Schubhaft zum Zwecke der Sicherung eines Verfahrens bzw der Abschiebung zwingend notwendig gewesen sei. Der Bf sei auch im Zeitpunkt seiner Festnahme nicht polizeilich gemeldet gewesen und habe bei der Einvernahme selbst angegeben, über keinen Wohnsitz zu verfügen. Sein einziger Anknüpfungspunkt in Österreich sei eine Beschäftigung, die ihm durch einen am 18. Mai 2005 vom AMS ausgestellten Befreiungsschein möglich ist.

Nach Ansicht der belangten Behörde könne von einer Person, die sich beharrlich weigert, sich der österreichischen Fremdenrechtsordnung zu unterwerfen, nicht erwartet werden, dass sie sich der beabsichtigten Abschiebung unterwirft. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass der Bf in sämtlichen bisher gesetzten Verfahrensschritten immer wieder angegeben habe, Österreich sicher nicht freiwillig verlassen zu wollen. Es sei von dem Bf auch nicht zu erwarten, dass er Anordnungen im Zusammenhang mit gelinderen Mitteln nachkommen werde, noch dazu im Wissen, dass das Bundesasylamt im Hinblick auf bereits eingeleitete Konsultationsverfahren beabsichtigt, seinen in Schubhaft gestellten Asylantrag zurückzuweisen.

2.3. Mit Telefax vom 5. Mai 2006 übermittelte die belangte Behörde im Nachhang einen Aktenvermerk gemäß § 76 Abs 6 FPG, wonach sie auf Grund der Angaben des Bf bei seiner Erstbefragung im Asylverfahren am 24. April 2006 annehme, dass der Antrag des Bf auf internationalen Schutz mangels einer Zuständigkeit Österreichs vom Bundesasylamt zurückgewiesen werden wird. Da somit die Voraussetzungen des § 76 Abs 2 FPG vorliegen, gelte die Schubhaft iSd § 76 Abs 6 FPG ab 24. April 2006 als nach § 76 Abs 2 FPG verhängt.

3. Der erkennende Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Beschwerde und die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Dem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung war nicht zu entsprechen, weil davon keine zusätzlichen entscheidungsrelevanten Aufklärungen erwartet werden konnten. Außerdem fordert weder der Art 6, noch der Art 5 EMRK ein öffentliche mündliche Verhandlung in einem Schubhaftbeschwerdeverfahren (vgl u.a. VwGH 27.03.1998, Zl. 97/02/0550; VwGH 23.03.1999, Zl. 98/02/0409).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

1. wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
2. wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
3. wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs 1 FPG ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der Unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 83 Abs 4 FPG).

Der Bf wurde im Sprengel des Oö. Verwaltungssenats festgenommen und wird in Vollziehung des am 23. April 2006 erlassenen Schubhaftbescheides der belangten Behörde im PAZ Linz in Schubhaft angehalten. Seine Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft ist zulässig.

4.2. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Nach § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder
4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3 und 4 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

4.3. Gemäß § 2 Abs 1 Z 13 AsylG 2005 (Art 2 des Fremdenrechtspaketes 2005, BGBl I Nr. 100/2005) ist ein Antrag auf internationalen Schutz das - auf welche Weise immer artikulierte - Ersuchen eines Fremden in Österreich, sich dem Schutz Österreichs unterstellen zu dürfen; der Antrag gilt als Antrag auf Zuerkennung des Status des Asylberechtigten (vgl Z 15) und bei Nichtzuerkennung des Status des Asylberechtigten als Antrag auf Zuerkennung des subsidiär Schutzberechtigten (vgl Z 16).

Asylwerber ist nach § 2 Abs 1 Z 14 AsylG 2005 ein Fremder ab Einbringung eines Antrags auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens.

Gemäß § 17 Abs 1 AsylG 2005 ist ein Antrag auf internationalen Schutz gestellt, wenn ein Fremder in Österreich vor einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes, einer Sicherheitsbehörde oder bei einer Erstaufnahmestelle (§ 59) um Schutz vor Verfolgung ersucht. Nach § 17 Abs 2 leg.cit. ist der Antrag auf internationalen Schutz eingebracht, wenn er vom Fremden persönlich - auch im Rahmen einer Vorführung (§ 43 Abs 2) - bei der Erstaufnahmestelle (§ 59) gestellt wird. Unterbleibt die Vorführung nach § 45 Abs 1 und 2 AsylG 2005 gilt der Antrag auf internationalen Schutz nach Durchführung der Befragung und gegebenenfalls der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung als eingebracht (§ 17 Abs 6 leg.cit.).

Gemäß § 28 Abs 1 Satz 2 AsylG 2005 erfolgt die Zulassung durch Ausfolgung einer Aufenthaltsberechtigungskarte (§ 51).

Nach § 28 Abs 2 AsylG 2005 ist der Antrag zuzulassen, wenn das Bundesasylamt nicht binnen zwanzig Tagen nach Einbringen des Antrags auf internationalen Schutz entscheidet, dass der Antrag zurückzuweisen ist, es sei denn es werden Konsultationen gemäß der Dublin-Verordnung oder eines Vertrages über die Zuständigkeit zur Prüfung eines Asylantrages oder eines Antrages auf internationalen Schutz geführt. Das Führen solcher Konsultationen ist dem Asylwerber innerhalb der 20-Tages-Frist mitzuteilen. Diesfalls gilt die 20-Tages-Frist nicht. Diese gilt überdies nicht, wenn der Asylwerber am Verfahren nicht mitwirkt, dieses gegenstandslos wird oder er sich diesem entzieht. Ist der Asylwerber aus in seiner Person gelegenen Gründen nicht in der Lage, am Verfahren mitzuwirken, ist der Lauf der Frist nach Satz 1 gehemmt.

4.4. Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde auf der Grundlage des § 76 Abs 1 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbots und zur Sicherung der Abschiebung verhängt. In der nicht maßgeblichen Begründung wurde offenbar irrtümlich auf ein bestehendes Aufenthaltsverbot hingewiesen.

Nach der Aktenlage steht unbestritten fest, dass der Bf nach seiner Abschiebung am 10. Juni 2005 bereits im November 2005 wieder illegal und unter grober Missachtung der österreichischen Fremdenrechtsordnung nach Österreich zurückgekehrt ist, um hier zu arbeiten und zu leben. Er hat in Österreich keine familiären Bindungen und verfügt nach seinen eigenen Angaben auch über keinen festen Wohnsitz. Er kann allerdings in der Firmenunterkunft der Baufirma H unterkommen, solange er für diesen Arbeitgeber tätig ist. Aus der aktenkundigen Meldeauskunft geht hervor, dass der Bf bis 11. April 2006 mit Wohnsitz bei G R in P, K, gemeldet war und seither nicht mehr polizeilich angemeldet ist.

Die belangte Behörde konnte im Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft bei der gegebenen Sachlage vertretbar davon ausgehen, dass gegen den unrechtmäßig aufhältigen Bf, der weder über einen Einreise- noch einen Aufenthaltstitel verfügt und sich beharrlich der österreichischen Fremdenrechtsordnung widersetzt hat, ein Aufenthaltsverbot nach § 60 Abs 1 FPG wegen Gefährdung der öffentlichen Ordnung möglich sein wird. Außerdem ist auch an § 60 Abs 2 Z 7 FPG zu denken, weil der Bf den Besitz der Mittel für seinen Unterhalt mit Mittel von 110 Euro nicht nachzuweisen vermochte (vgl Niederschrift der belangten Behörde vom 24.04.2006). Dem steht auch nicht die Möglichkeit der Arbeitsaufnahme bei der Firma H entgegen. Denn im § 60 Abs 2 Z 7 FPG lautet die Bedingung: "... es sei denn, er wäre rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Inland mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;". Der Bf erfüllt im gegenständlichen Fall schon nicht die Voraussetzung der rechtmäßigen Einreise zum Zwecke der Arbeitsaufnahme, weil er dafür fremdenrechtlich jedenfalls keinen Titel hat. Deshalb kann er sich trotz Befreiungsschein nicht auf die Verdienstmöglichkeit als Bauarbeiter bei der Fa. H berufen.

4.5. Die belangte Behörde hat weiter mit Aktenvermerk vom 24. April 2006 zu Recht festgehalten, dass die Schubhaft auch als nach § 76 Abs 2 FPG verhängt gilt, weil der Bf mittlerweile einen Asylantrag stellte und nach seiner Erstbefragung anzunehmen war, dass sein Asylantrag mangels Zuständigkeit Österreichs zurückgewiesen werden wird (vgl § 76 Abs 2 Z 4 FPG). Der Bf kam nach eigenen Angaben von Albanien nach Italien und von dort als Mitfahrer in einem Auto nach Villach. Demnach hätte er nach der Dublin II Verordnung schon in Italien um Asyl ansuchen müssen.

Das BAA EASt-West hat gemäß § 27 AsylG 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet und dem Bf nach der Ersteinvernahme im Asylverfahren mit Verfahrensanordnung vom 27. April 2006, zugestellt am 3. Mai 2006, gemäß § 29 Abs 3 Z 4 AsylG 2005 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, seinen Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen, weil seit 27. April 2006 Konsultationen nach der Dublin-Verordnung mit Ungarn, Slowenien und Italien geführt werden. Der Bf hat auch das Dublin II-Informationsblatt über die Anwendung Dublin II Verordnung der Europäischen Union erhalten. Damit ist inzwischen iSd § 76 Abs 2 Z 2 FPG davon auszugehen, dass gegen den Bf nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde. Die Schubhaft dient demnach auch dem Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 und der anschließenden Abschiebung in den für das Asylbegehren zuständigen Dublin-Staat. Die vom BAA EASt-West konsultierten Nachbarstaaten Ungarn, Slowenien und Italien sind EU-Staaten, die das Dublinverfahren zur Bestimmung des Mitgliedsstaates für die Prüfung eines Asylantrages nach der Dublin II Verordnung (Verordnung Nr. 343/2003 des Rates vom 18.02.2003, ABl L 50/1 vom 25.2.2003) anzuwenden haben.

Der in Österreich eingebrachte Asylantrag bzw Antrag auf internationalen Schutz des Bf wird daher voraussichtlich gemäß § 5 AsylG 2005 als unzulässig zurückzuweisen und gemäß § 10 Abs 1 Z 1 AsylG 2005 mit einer Ausweisung zu verbinden sein.

4.6. Gemäß § 77 Abs 1 FPG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.

Die belangte Behörde hat zwar bei der Verhängung der Schubhaft auf allfällige gelindere Mittel Bedacht zu nehmen und von Schubhaft abzusehen, wenn der Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden könnte. Die belangte Behörde hat aber entgegen der Darstellung der Beschwerde mit Recht von gelinderen Mitteln abgesehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beispielsweise die Anwendung gelinderer Mittel verneint, wenn die Befürchtung bestand, dass sich der Fremde angesichts der ihm drohenden Abschiebung im Verborgenen halten würde, weil

• keine familiären Bindungen zu Österreich bestanden haben und angesichts der Schwere der von ihm begangenen Straftaten eine beachtliche Minderung der für eine Integration wesentlichen sozialen Komponente erkennbar war (VwGH vom 19.01.1995, Zl. 94/18/1126; VwGH vom 02.07.1999, Zl. 99/02/0081),
• mit einer Unterstützung durch die Caritas und einer Unterkunftsgewährung die Mittellosigkeit nicht beseitigt wird; zusätzlich würde die soziale Integration fehlen (VwGH vom 23.02.2001, Zl. 98/02/0276; VwGH vom 23.03.1999, Zl. 98/02/0309),
• der Bf illegal eingereist ist, kein Reisedokument mitgeführt hat und der Nachweis über die Staatsbürgerschaft fehlte (VwGH vom 28.01.2000, Zl. 99/02/0335).

Der Bf verfügt über keinen festen Wohnsitz im Bundesgebiet und auch nicht über den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt im Sinne der Bestimmung des § 60 Abs 2 Z 7 FPG. Er war im Zeitpunkt der Inschubhaftnahme nicht polizeilich gemeldet. Er hat auch keine familiären Bindungen im Bundesgebiet. Seine soziale Integration ist daher nicht ausgeprägt.

Das gesamte Verhalten des Bf lässt auch eine wiederholte schwerwiegende Missachtung von österreichischen Einreise- und Aufenthaltsvorschriften erkennen. Der Bf, der auch nicht im Besitz eines gültigen Reisedokuments ist, hat mehrfach illegal Grenzen überschritten. Er hat sich schon lange vor seiner nunmehr durch Schlepper unterstützten Wiedereinreise unrechtmäßig in Österreich aufgehalten, weil er einer rechtskräftigen Ausweisung vom 6. September 2004 keine Folge leistete. Außerdem ist er davor eine Scheinehe eingegangen, um sich ein Aufenthaltsrecht zu erschleichen. Er hat bisher schon wiederholt bekräftigt, dass er jedenfalls in Österreich leben will und zur Ausreise nicht bereit ist. Auch dem mit der Schubhaftbeschwerde vorgelegten Aktenvermerk ist zu entnehmen, dass der Bf nicht bereit ist, in den K zurückzukehren.

Der belangten Behörde ist zuzustimmen, dass unter den gegebenen Umständen die Anwendung gelinderer Mittel nicht gerechtfertigt sein kann. Vielmehr muss angenommen werden, dass der Bf im Wissen um sein asylrechtliches Ausweisungsverfahren und seine drohende Abschiebung in den zuständigen Dublin-Staat, auf freiem Fuß untertauchen und sich diesem Verfahren entziehen würde. Ebenso wenig kann nach seinem bisherigen Verhalten angenommen werden, dass er sich für sonstige fremdenpolizeilichen Maßnahmen zur Verfügung halten wird. Die Unterkunft bei der Firma H bietet keinerlei Gewähr dafür. Vielmehr ist zu befürchten, dass sich der Bf auf freiem Fuße dem weiteren Zugriff der Behörde entziehen werde, zumal er schon bisher beharrlich die Fremdenrechtsordnung des Gastlandes nicht beachtet hat. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Judikatur ausgesprochen, dass die Einhaltung von fremdenpolizeilichen Vorschriften - vor allem in Zeiten eines erhöhten Einwanderungsdrucks - für den österreichischen Staat von eminentem Interesse ist.

Es liegen daher genügend Gründe für die Annahme vor, dass der Zweck der Schubhaft mit der Anwendung gelinderer Mittel nicht erreicht werden könnte. Schon die Wahrscheinlichkeit des unkooperativen Verhaltens und allfälligen Untertauchens des Bf rechtfertigt eine Ermessensübung dahin, die Schubhaft anstelle gelinderer Maßnahmen zu verhängen (VwGH vom 23.03.1999, Zl. 98/02/0309).

Im Ergebnis war die vorliegende Schubhaftbeschwerde mit der Feststellung iSd § 83 Abs 4 FPG als unbegründet abzuweisen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der belangten Behörde als obsiegender Partei nach § 79a AVG iVm § 1 Z 3 und Z 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003 (BGBl II Nr. 334/2003) antragsgemäß der notwendige Verfahrensaufwand in Höhe von insgesamt 271,80 Euro (Vorlageaufwand: 51,50 Euro; Schriftsatzaufwand: 220,30 Euro) zuzusprechen.

Analog dem § 59 Abs. 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl. Erl. zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

1.Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Bundesstempelgebühren in Höhe von 13 Euro für die Beschwerde und von je 3,60 Euro für 2 Beilagen, insgesamt daher von 20,20 Euro angefallen.

Dr. W e i ß