VwSen-420064/5/Kl/Rd

Linz, 01.03.1995

VwSen-420064/5/Kl/Rd Linz, am 1. März 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des V P, kroatischer Staatsangehöriger, vertreten durch RA DDr. M N, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Abschiebung am 2.12.1994 in Zurechnung der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und die Abschiebung am 2.12.1994 als rechtswidrig festgestellt.

II. Der Antrag, unverzüglich den der Entscheidung entsprechenden Rechtszustand herzustellen, wird als unzulässig zurückgewiesen.

III. Der Bund hat dem Beschwerdeführer die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in Höhe von insgesamt 7.563 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm §§ 67a Abs.1 Z2 und 67c AVG iVm § 36 Abs.1 und § 22 Abs.2 Fremdengesetz - FrG, BGBl.Nr. 838/1992 idgF.

zu II.: § 67c Abs.3 AVG.

zu III.: § 79a AVG Entscheidungsgründe:

1. Der Beschwerdeführer beantragte mit seiner Eingabe vom 23.12.1994 an den unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland, welcher die Eingabe zuständigkeitshalber gemäß § 67c Abs.1 AVG an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich weiterleitete, der sohin am 2.1.1995 von der Beschwerde Kenntnis erlangte, die Abschiebung des Beschwerdeführers am 2.12.1994 über die Grenzkontrollstelle Nickelsdorf/Bahnhof mit dem Dacia-Expreß D 347 über Budapest nach Kroatien im Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land für rechtswidrig zu erklären und unverzüglich den der Entscheidung entsprechenden Rechtszustand herzustellen sowie den Kostenaufwand zu ersetzen. Begründend wurde ausgeführt, daß der Beschwerdeführer durch den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 24.11.1994 in Schubhaft genommen und dieser Bescheid im Polizeigefangenenhaus Linz vollstreckt wurde. Der Bescheid vom 28.11.1994 der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, womit ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von vier Jahren erlassen wurde und einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, wurde am 29.11.1994 an den Beschwerdeführer versendet; eine Zustellung an den Vertreter ist bis zum heutigen Tage nicht erfolgt. Aufgrund der Vertretungsvollmacht des Rechtsanwaltes, welche auch die Zustellbevollmächtigung beinhaltet, ist daher das Aufenthaltsverbot rechtlich nicht existent geworden. Aus diesem Grunde ist auch das Aufenthaltsverbot nicht durchsetzbar geworden und war daher die Abschiebung des Beschwerdeführers am 2.12.1994 rechtswidrig. Die Abschiebung ist eine Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt. Da die zwangsweise Außerlandesbringung im Burgenland erfolgte, wurde die örtliche Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland angenommen.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als belangte Behörde hat mit Schriftsatz vom 30.1.1995 die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt und den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. Im wesentlichen wurde auf eine ordnungsgemäße Zustellung des Aufenthaltsverbotsbescheides an den Beschwerdeführer selbst hingewiesen, die Rechtsvertretung aber dahingehend in Zweifel gezogen, als nicht klar zu entnehmen sei, in welchem Verfahrensakt bei der belangten Behörde die Akteneinsicht stattgefunden hat. Es wurde auf das Fehlen einer Generalvollmacht für den Rechtsvertreter hingewiesen und dazu ausgeführt, daß nur für Einzelakte eine Vertretungsvollmacht vorliege. Eine Pflicht zur eigenhändigen Zustellung des Aufenthaltsverbotes an den Beschwerdeführer bestehe aber nicht.

3. Der O.ö. Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Fremdenakt Sich-06/558/1992 sowie auch in die anläßlich einer Schubhaftbeschwerde an den O.ö. Verwaltungssenat vorgelegten Fremdenakte der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land Einsicht genommen.

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage genügend geklärt erscheint und im übrigen schon aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären ist, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 67d Abs.1 AVG).

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat im wesentlichen folgenden Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

4.1. Der Beschwerdeführer wurde am 8.11.1994 wegen unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet Österreich seit 2.8.1993 bis 8.11.1994, und ohne im Besitz eines gültigen Sichtvermerkes und der notwendigen Mittel zum Unterhalt, festgenommen und der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vorgeführt und von dieser aufgefordert, das Bundesgebiet bis zum 10.11.1994 zu verlassen. Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer am 10.11.1994 nach.

Am 24.11.1994 wurde der Beschwerdeführer ebenfalls der belangten Behörde vorgeführt, und es gab der Beschwerdeführer bei seiner niederschriftlichen Einvernahme an, mittellos zu sein. Auch wurde ihm mitgeteilt, daß er illegal sich in Österreich aufhalte und mit einer Bestrafung und der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zu rechnen habe.

Gleichzeitig wurde er mit Bescheid der belangten Behörde in Schubhaft genommen, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und die Abschiebung zu sichern, und es wurde dieser Bescheid durch die Überstellung und Anhaltung im Polizeigefangenenhaus Linz bereits am selben Tag vollstreckt.

4.2. Laut Aktenvermerk zu Zl. Sich-06/558/1992/Ob wurde am 28.11.1994 durch Dr. T K für Dr. N, Vollmacht am 19.10.1994 mündlich erteilt, Akteneinsicht genommen. Bei dieser Akteneinsichtnahme war ein Aufenthaltsverbot durch die belangte Behörde noch nicht erlassen. Dies wurde von ihr auch niemals bestritten.

4.3. Mit Bescheid vom 28.11.1994, Sich-06/558/1992/Ob/Om, wurde gegen den Beschwerdeführer ein für die Dauer von vier Jahren, das ist bis 28.11.1998, befristetes Aufenthalts verbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen und einer Berufung gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen. Laut Stempel wurde der Bescheid am 29.11.1994 versendet, also zur Post gegeben, und auch der handschriftliche Kanzleivermerk beinhaltet die Anordnung, das Schriftstück am 29.11.1994 zur Post zu geben.

4.4. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 2.12.1994 an das BGK Wels und die Grenzkontrollstelle Nickelsdorf/Bahnhof wurde die Abschiebung des Beschwerdeführers mit dem Dacia-Expreß D-347 von Bruck/Leitha über Budapest nach Kroatien vorbereitet und angeordnet. Die Durchführung der Abschiebung am 2.12.1994 wurde der belangten Behörde schriftlich bestätigt. Auch wurde am 2.12.1994 mit Aktenvermerk zu Sich-06/558/1992/Ob/Om, festgehalten, daß laut telefonischer Auskunft des PGH Linz das durchsetzbare Aufenthaltsverbot durch den Beschwerdeführer übernommen wurde.

Ein RSa-Brief der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land mit der Aufschrift "Sich-06/558/1992/Ob/Om Aufenthaltsverbot" adressiert an den Beschwerdeführer "p.A. Polizeigefangenenhaus Linz, 4010 Linz" wurde laut Postaufgabestempel am 29.11.1994 abgesendet und ungeöffnet mit dem handschriftlichen Vermerk "abgeschoben am 2.12.1994" der Bezirkshauptmannschaft zurückgestellt, wo es am 7.12.1994 einlangte.

Eine Bescheidzustellung an den Rechtsvertreter ist aktenkundig nie erfolgt.

4.5. Laut Aktenvermerk zu Sich-06/558/1992/Gru wurde am 9.12.1994 ebenfalls durch Dr. T K für Dr. N unter Berufung auf die mündliche Vollmacht vom 19.10.1994 Akteneinsicht genommen.

4.6. Mit Eingabe vom 14.12.1994 wurde Berufung gegen den Aufenthaltsverbotsbescheid vom 28.11.1994 durch den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eingebracht.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein.

Der Beschwerdeführer wurde von der belangten Behörde in Schubhaft genommen und es wurde die Schubhaft im PGH Linz vollzogen. Die Abschiebung wurde von der belangten Behörde veranlaßt und daher in ihrer Zurechnung, beginnend ab dem PGH Linz, durchgeführt.

5.1.1. Zur Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates:

Gemäß § 67c Abs.1 AVG sind Beschwerden nach § 67a Abs.1 Z2 AVG innerhalb von sechs Wochen bei dem unabhängigen Verwaltungssenat einzubringen, in dessen Sprengel dieser Verwaltungsakt gesetzt wurde.

Das Verhalten zur Ausreise beginnt am tatsächlichen Aufenthaltsort des Fremden und geht auf den Willen derjenigen Fremdenpolizeibehörde zurück, die die Abschiebung veranlaßt hat. Daraus folgt, daß zur Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Abschiebung nur jener unabhängige Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen örtlichen Wirkungsbereich die Abschiebung beginnt. Daß in diesem Zusammenhang auch im Gebiet anderer Länder gegen den Fremden auf die Abschiebung gerichteter behördlicher Zwang wirksam wird, ist für die Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates ohne Belang (vgl. VwGH vom 23.9.1994, 94/02/0139).

5.1.2. Zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Nach der ständigen Rechtsprechung des VfGH zum Fremdenpolizeigesetz stellte die Abschiebung selbst keine Vollstreckungsverfügung dar, sondern die Anwendung unmittelbaren Zwangs in der Form einer bestimmten Maßnahme tatsächlicher Art, also eine der Vollstreckung der vorangegangenen Bescheide (Aufenthaltsverbot, Schubhaft) dienende Maßnahme.

Derartige Verwaltungsakte, die bloß als Maßnahmen zur Vollstreckung vorangegangener Bescheide anzusehen waren, konnten nicht als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt qualifiziert werden.

In seinem Erkenntnis vom 1.10.1994, B 75/94-6, hält der VfGH an dieser Auffassung auch im Hinblick auf das FrG fest, nämlich daß die Abschiebung eine der Vollstreckung vorangegangener Bescheide dienende Maßnahme darstellt. "Dient allerdings die Anwendung von Befehls- und Zwangsgewalt zwecks Abschiebung iSd § 40 FrG nicht bloß der Vollstreckung vorangegangener Bescheide, ist diese als - selbständig bekämpfbare - Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt iSd Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG zu werten." Aufgrund dieser Rechtsprechung war daher, wie im folgenden noch näher auszuführen sein wird, die gegenständliche Beschwerde zulässig (sh. Punkt 5.4.).

5.2. Gemäß § 36 Abs.1 Fremdengesetz - FrG können Fremde, gegen die ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar ist, von der Behörde zur Ausreise verhalten werden (Abschiebung), wenn 1) die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit notwendig erscheint oder 2) sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind oder 3) aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen oder 4) sie dem Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

Die Ausweisung gemäß § 17 Abs.1 und das Aufenthaltsverbot werden mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen (§ 22 Abs.1 FrG). Hat die Behörde die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen eine Ausweisung gemäß § 17 Abs.1 oder gegen das Aufenthaltsverbot ausgeschlossen, so werden diese mit dem Ausspruch durchsetzbar; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen (§ 22 Abs.2 FrG). Unter "Ausspruch" ist im Sinn der allgemeinen Verfahrensbestimmungen die Erlassung des Bescheides, als eine rechtswirksame Bescheidzustellung, zu verstehen.

5.3. Nach dem Akteninhalt steht als erwiesen fest, daß der Aufenthaltsverbotsbescheid der Bezirkshauptmannschaft WelsLand vom 28.11.1994 p.A. PGH Linz am 29.11.1994 zur Post gegeben wurde und das diesbezügliche RSa-Kuvert vom Beschwerdeführer aktenkundig nicht übernommen und auch nicht unterzeichnet wurde. Nach dem im Sachverhalt dargelegten Aktenvermerk wurde eine Bescheidausfertigung an den Beschwerdeführer noch vor der Abschiebung übergeben, also spätestens am 2.12.1994. Obwohl das RSa-Schriftstück wegen der Abschiebung am 2.12.1994 an die belangte Behörde rückgemittelt wurde und dort eingetroffen war, würde aber wie die belangte Behörde weiters vorbrachte - selbst die tatsächliche Aushändigung einer "weiteren" Bescheidausfertigung an den Beschwerdeführer im gegenständlichen Fall den Zustellanforderungen nicht entsprechen. Ist nämlich der Behörde ein Zustellbevollmächtigter benannt, so hat die Behörde diese Person als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, gilt die Zustellung in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem das Schriftstück dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist (§ 9 Zustellgesetz, BGBl.Nr. 200/1982 idgF). Dies gilt insbesondere für die Parteienvertretung gemäß § 10 AVG. Die Vertretung durch einen Rechtsanwalt beinhaltet jedenfalls auch die Zustellvollmacht. Es kann daher eine Zustellung an die Partei eine wirksame Zustellung des Schriftstückes nicht bewirken. Erst wenn das Schriftstück tatsächlich dem Vertreter zukommt, ist die Zustellung mit diesem Zeitpunkt vollzogen (vgl.

Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens zu § 9f, Seite 1185 ff).

Eine Zustellung des Aufenthaltsverbotsbescheides an den Beschwerdeführer löste daher keine Rechtswirkungen aus; eine Bescheidzustellung an den Rechtsvertreter ist aber nie erfolgt, sodaß letztlich das Aufenthaltsverbot nie rechtsgültig erlassen wurde und daher auch gar nicht durchsetzbar werden konnte.

5.4. Da aber eine Abschiebung rechtens nur aufgrund eines durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes erfolgen durfte, gegenständlich also ab Ausspruch über den Ausschluß der aufschiebenden Wirkung im Bescheid, und weil ein wirksamer Ausschluß bzw. ein wirksames Aufenthaltsverbot aber aufgrund der mangelhaften Zustellung nicht ausgesprochen wurde, erwies sich die Abschiebung als rechtswidrig. In solcher Weise war die Abschiebung auch nicht als bloße der Vollstreckung vorgegangener Bescheide dienende Maßnahme anzusehen. Aus diesem Grunde stellte sich die erfolgte Abschiebung am 2.12.1994 als selbständig bekämpfbare Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar.

5.5. Wenn hingegen die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift ein gültiges Vollmachtsverhältnis für dieses Verwaltungsverfahren bestreitet, so ist sie damit aus folgenden Gründen nicht im Recht.

Sowohl nach Aktenvermerk vom 28.11.1994 als auch vom 9.12.1994 berief sich der einsichtnehmende Konzipient des Beschwerdeführervertreters auf eine am 19.10.1994 mündlich erteilte Vollmacht. Dies genügt nach der Bestimmung des § 10 Abs.1 letzter Satz AVG, wonach, wenn ein Rechtsanwalt einschreitet, die Berufung auf die ihm erteilte Vollmacht den urkundlichen Nachweis ersetzt.

Nach dem Akteninhalt, insbesondere aufgrund der tatsächlich gewährten Akteneinsicht in den gegenständlichen Fremdenakt Sich-06/558/1992, kommt offenkundig zum Ausdruck, daß die belangte Behörde zunächst von einem gültigen Vollmachtsverhältnis ausgegangen ist und daher auch die Akteneinsicht tatsächlich gewährt hat. Aufgrund der ersten Akteneinsichtnahme (am 28.11.1994) noch vor der Ausfertigung des Aufenthaltsverbotsbescheides durch die belangte Behörde hätte daher die belangte Behörde bei dieser Bescheidausfertigung auf das bestehende Vollmachtsverhältnis iS einer entsprechenden Zustellverfügung Bedacht nehmen müssen.

Sollte hingegen die belangte Behörde schon zu diesem Zeitpunkt Zweifel über das Bestehen oder den Umfang der Vollmacht gehabt haben, so hätte sie erst nach Überprüfung der Vollmacht bzw. des Vollmachtsverhältnisses eine Akteneinsicht gewähren dürfen. Eine diesbezügliche Vorgangsweise ist nicht aktenkundig und wird auch in der Gegenschrift nicht behauptet.

Daß sich aber die Vollmacht vom 19.10.1994 ausdrücklich nur auf ein anderes bei der belangten Behörde anhängiges Verwaltungsverfahren, nämlich zu Sich96-352-1994, bezieht, ist aus dem verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt der belangten Behörde, insbesondere aufgrund der zweimaligen Akteneinsicht zum gegenständlichen Verwaltungsverfahren, nicht ersichtlich.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ergaben sich daher für den O.ö. Verwaltungssenat keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Gültigkeit der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschwerdeführers. Es konnte daher eine rechtswirksame Zustellung des Aufenthaltsverbotsbescheides nur an den Beschwerdeführervertreter erfolgen. Mangels einer solchen wurde daher das Aufenthaltsverbot nie rechtswirksam und daher auch nie durchsetzbar, weshalb die tatsächliche Durchführung der Abschiebung rechtswidrig war.

5.6. Gemäß § 67c Abs.3 AVG hat die belangte Behörde unverzüglich den der Entscheidung entsprechenden Rechtszu stand herzustellen, wenn der für rechtswidrig erklärte Verwaltungsakt noch andauert.

Da weder die rechtswidrig erklärte Abschiebung noch andauert noch der O.ö. Verwaltungssenat, sondern die belangte Behörde, für die Herstellung des Rechtszustandes verantwortlich ist, war der diesbezügliche Antrag des Beschwerdeführers als unzulässig zurückzuweisen.

6. Gemäß § 79a AVG steht der Partei Kostenersatz zu, die in Fällen einer Beschwerde wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH sind dabei die Bestimmungen der §§ 47ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze vor dem VwGH analog heranzuziehen, wobei unter Bedachtnahme auf den Grundsatz einer Abstufung des Kostenersatzes im Verfahren die angeführten Pauschalsätze um ein Drittel zu kürzen sind. Antragsgemäß war daher der Schriftsatzaufwand sowie der Aufwand für Stempelmarken in der Höhe von 150 S (Eingabe 120 S und Beilage 30 S) zuzusprechen. Der nunmehr gemäß Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze im Verfahren vor dem VwGH, BGBl.Nr.

416/1994, zustehende höhere Schriftsatzaufwand, gekürzt um ein Drittel, in der Höhe von 8.333 S wurde nicht beantragt und es konnte daher der erhöhte Betrag nicht zugesprochen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t