VwSen-420374/13/SR/Ri

Linz, 17.03.2004

 VwSen-420374/13/SR/Ri Linz, am 17. März 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerde der G F G m.b.H, G S, S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P S, Lstraße, W, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch der Oö. Landesregierung zurechenbare Organe der Bundesgendarmerie am 7. September 2003, zu Recht erkannt:

I. Die am 7. September 2003 in der Zeit zwischen 15.00 und 22.00 Uhr auf der Innkreisautobahn in A durch Organe der Straßenaufsicht vorgenommene zwangsweise Hinderung der Weiterfahrt des Sattelkraftfahrzeuges (Sattelzugfahrzeug mit dem KZ D und Sattelanhänger mit dem KZ D) der Beschwerdeführerin wird als rechtswidrig festgestellt.

II. Die Oö. Landesregierung hat der Beschwerdeführerin den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 703,40 Euro (darin enthalten Stempelgebühren von 39 Euro und Beilagengebühr von 3,60 Euro) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlage:

Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 u § 67c AVG 1991; § 79a AVG 1991 iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem am 26. September 2003 vom rechtsfreundlichen Vertreter der Beschwerdeführerin (im Folgenden kurz Bf) eingebrachten Schriftsatz vom 25. September 2003 wurde Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Gendarmeriebeamte an den Oö. Verwaltungssenat erhoben und erschließbar die Verletzung einfachgesetzlich gewährleisteter Rechte gerügt.

Darin bringt die Bf im Wesentlichen vor, dass es sich beim gegenständlichen Sattelkraftfahrzeug um einen "Kühl-Lkw" gehandelt habe. Mit diesem sollte tiefgekühltes Fruchtkonzentrat (-18 Grad C) von S nach W bei S zur dringenden Weiterverarbeitung transportiert werden. Als Rückfracht nach Wien hätte leicht verderbliches Apfelkonzentrat (Temperatur von maximal 5 Grad C) befördert werden sollen. Dem Kraftfahrer der Bf sei unter Anwendung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt die Weiterfahrt verboten worden.

Gemäß § 42 Abs. 3 StVO seien Fahrten vom Wochenendfahrverbot ausgenommen, die ausschließlich der Beförderung von leicht verderblichen Lebensmitteln dienten. Entsprechend den Anlagen 2 und 3 des Übereinkommens über die "Internationale Beförderung leicht verderblicher Lebensmittel (BGBl 1978/144)" seien auch tiefgekühlte Waren als leicht verderbliche Lebensmittel zu verstehen.

Die Fahrt habe ausschließlich dem Transport leicht verderblicher Lebensmittel gedient. Durch das Verbot der Weiterfahrt sei in die Rechte eingegriffen worden, da die Verarbeitung der Lebensmittel nicht mehr durchgeführt bzw die zur Verarbeitung notwendigen Lebensmittel nicht mehr rechtzeitig angeliefert werden hätten können. Die Hinderung an der Weiterfahrt am 7. September 2003 in der Zeit von 15.00 bis 22.00 Uhr sei daher für rechtswidrig zu erklären. An Kosten wurde u.a. der Schriftsatzaufwand begehrt.

2.1. Der Bezirkshauptmann von Grieskirchen hat mit Schreiben vom 20. Oktober 2003, VerkR96-5941-2003, eine Gegenschrift erstattet und einleitend darauf hingewiesen, dass als belangte Behörde die Oö. Landesregierung anzusehen sei. Inhaltlich wurde ausgeführt, dass die Sachverhaltsdarstellung der Bf im Wesentlichen richtig sei. Bestritten wurde, dass es sich beim Transport des tiefgekühlten Schlehenfruchtkonzentrates um den Transport leicht verderblicher Lebensmittel gehandelt habe. Die zitierte Ansicht der Bf finde im Gesetz keine Deckung. Dem angesprochenen Übereinkommen über die internationale Beförderung leicht verderblicher Lebensmittel liege die Absicht zugrunde, eine Regelung für gleiche international anerkannte technische Standards zu schaffen. "Aus dem Übereinkommen den Schluss zu ziehen, dass das im Bundesgebiet geltende Wochenendfahrverbot würde gleichfalls Tiefkühlwaren als leicht verderbliche Lebensmittel ansehen, ginge eindeutig am Sinn des Gesetzgebers vorbei".

Zur Untermauerung dieser Ansicht wurde auf den Erlass des zuständigen Ministers vom 24. April 1961, Zl. 184.065-IV/28-61, hingewiesen.

"Der Zweck der Ausnahmebestimmung leicht verderblicher Lebensmittel vom Wochenendfahrverbot auszunehmen, könne also nur darin gesehen werden, dass unaufschiebbare Fahrten - das sind solche, deren Nichtdurchführung einen unmittelbar drohenden Nachteil befürchten lassen - durchgeführt werden können. Daraus erschließt sich, dass Fahrten mit Tiefkühlwaren nicht unter dieses Verbot fallen, da tiefgekühlte Lebensmittel längere Zeit unverändert blieben, jedenfalls über die Dauer des geltenden Wochenendfahrverbotes hinaus - und ein sofortiges Transportieren daher nicht erforderlich sei".

In diesem Zusammenhang wies die Behörde auf die gutachterliche Stellungnahme der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH vom 17. Oktober 2003, ZU 005925/2003 hin. Darin sei zum Ausdruck gebracht worden, dass "das gegenständliche Fruchtsaftkonzentrat unter der Vermeidung jedwegiger Verunreinigungen bei Raumtemperatur ca. 1 Monat und in tiefgekühltem Zustand üblicherweise bis zu 1 Jahr haltbar sei. Das Schlehensaft-Konzentrat sei daher nicht in die Kategorie `leicht verderbliche Lebensmittel´ einzureihen".

Abschließend wurde die kostenpflichtige Zurückweisung, in eventu die kostenpflichtige Abweisung beantragt.

2.2. Nach Übermittlung der Gegenschrift und der gutachterlichen Stellungnahme wies die Bf in der Stellungnahme vom 12. Februar 2004, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 18. Februar 2004 u.a. auf ihre bereits getätigten Rechtsausführungen hin.

2.3. Mit Schreiben vom 9. März 2004 wurden der belangten Behörde die Maßnahmenbeschwerde, die Gegenschrift des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen, die gutachterliche Stellungnahme und die Äußerung der Bf vom 12. Februar 2004 übermittelt.

Innerhalb der eingeräumten Frist hat die belangte Behörde am 15. März 2004 eine Gegenschrift erstattet, den vorliegenden Sachverhalt nicht bestritten, auf die Ausführungen des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen verwiesen und sich der rechtlichen Darstellung angeschlossen. Ergänzend wurde u.a. angeführt, dass die Bf aus der Möglichkeit des Auftauens des Tiefkühlproduktes den Eintritt einer Qualitätsminderung ableite und dies mit dem Begriff "leicht verderblich" gleichsetze. Das Schlehensaft-Konzentrat sei nicht als "leicht verderbliches Lebensmittel" zu qualifizieren und der Verstoß gegen das Wochenendfahrverbot zu bejahen. Die Untersagung der Weiterfahrt sei somit rechtmäßig gewesen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen zu Zl. VerkG96-5941/2003 und die Gegenschrift der belangten Behörde vom 15. März 2004; da der relevante Sachverhalt unbestritten ist und lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat über die vorliegende Beschwerde erwogen:

4.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983, 74).

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl mwN Walter/Mayer, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 8. A, 1996, Rz 610).

Im Übrigen dient der subsidiäre Rechtsbehelf der Maßnahmenbeschwerde nur dem Zweck, Lücken im Rechtsschutzsystem zu schließen. Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein- und desselben Rechts sollten mit der Maßnahmenbeschwerde nicht geschaffen werden. Was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde (vgl z.B. VwGH 18.3.1997, 96/04/0231; VwGH 17.4.1998, 98/04/0005). Das gilt auch dann, wenn das für die Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehende Verwaltungsverfahren allenfalls länger dauert (vgl VwGH 15.6.1999, 99/05/0072, 0073, 0074 mwN). Demnach sind auch Zwangsmaßnahmen kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977).

4.2. Aus den Gegenschriften und der Maßnahmenbeschwerde geht hervor, dass die einschreitenden Organe der Straßenaufsicht am 7. September 2003, in der Zeit von 15.00 bis 22.00 Uhr den Lenker des angeführten Sattelkraftfahrzeuges der Bf zwangsweise an der Fortsetzung der Fahrt gehindert haben.

Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist die Maßnahmenbeschwerde zulässig.

4.3. Im gegenständlichen Fall steht - allseits unbestritten - fest, dass der Lenker des Sattelkraftfahrzeuges der Bf, beladen mit tiefgekühltem Schlehensaft-Konzentrat, am 7. September 2003, in der Zeit von 15.00 bis 22.00 Uhr zwangsweise an der Weiterfahrt gehindert wurde, obwohl das Fruchtsaftkonzentrat am Zielort zur sofortigen Weiterverarbeitung bestimmt war.

Die belangte Behörde hat zwar in der Gegenschrift vom 15. März 2004, entgegen der Aktenlage, ausgeführt, dass die Bf in keiner Weise die Erforderlichkeit des Transportes während der Zeit des Wochenendfahrverbotes dargetan habe, doch ist auf Grund der übereinstimmenden Angaben der Maßnahmenbeschwerde und der Ausführungen des Lenkers gegenüber den einschreitenden Organen (Anzeige vom 30. September 2003 - Verantwortung des Lenkers: "Der Empfänger habe die Ware in Deutschland dringend benötigt und daher sei er früher weggefahren") der Bf zu folgen und von der sofortigen Weiterverarbeitung am Zielort auszugehen.

4.4.1. Gemäß § 94a Abs. 1 StVO ist die Landesregierung für die Handhabung der Verkehrspolizei (§ 94b Abs. 1 lit. a) auf Autobahnen zuständig. U.a. kann die Landesregierung gemäß § 94a Abs. 2 StVO Organe, die dem Landesgendarmeriekommando zugeteilt und in Angelegenheiten des Straßenverkehrs besonders geschult sind, zur Handhabung der Verkehrspolizei auf der Autobahn einsetzen.

Gemäß § 94b Abs. 1 lit. a leg.cit. ist beispielsweise unter Verkehrspolizei die Überwachung der Einhaltung straßenpolizeilicher Vorschriften zu verstehen.

Gemäß § 97 Abs. 1 lit. a StVO haben die Organe der Straßenaufsicht, insbesondere der Bundesgendarmerie die Verkehrspolizei (§ 94b Abs. 1 lit. a) zu handhaben und bei der Vollziehung dieses Bundesgesetzes durch Vorbeugungsmaßnahmen gegen drohende Verwaltungsübertretungen mitzuwirken.

Die Organe der Straßenaufsicht handeln - gleichgültig wem sie organisatorisch unterstehen - jeweils im Namen jener Behörde, welche für die Verkehrspolizei zuständig ist.

Da gemäß § 94a Abs. 1 die Landesregierung für die Handhabung der Verkehrspolizei auf Autobahnen zuständig ist, ist die Oö. Landesregierung als belangte Behörde anzusehen.

4.4.2.1. Gemäß § 42 Abs. 2 StVO ist an Samstagen von 15 Uhr bis 24 Uhr und an Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen von 00 Uhr bis 22 Uhr das Befahren von Straßen mit Sattelkraftfahrzeugen verboten.

Gemäß § 42 Abs. 3 StVO sind u.a. von dem im Abs. 2 angeführten Verbot Fahrten ausgenommen, die ausschließlich der Beförderung von leicht verderblichen Lebensmitteln dienen.

4.4.2.2. Entsprechend dem Erlass des zuständigen Bundesministers vom 24. April 1961, Zl. 184.065-IV/28-61 waren unter "leicht verderblich" solche Lebensmittel zu verstehen, deren Genießbarkeit durch Verfaulen, Frieren oder Austrocknen beeinträchtigt werden können.

4.4.2.3. Der Nationalrat hat den Staatsvertrag "Übereinkommen über internationale Beförderungen leicht verderblicher Lebensmittel und über die besonderen Beförderungsmittel, die für diese Beförderungen zu verwenden sind (ATP) samt Anlagen" genehmigt und beschlossen, dass dieser Staatsvertrag im Sinne des Art. 50 Abs. 2 B-VG durch Erlassung von Gesetzen zu erfüllen ist. Der Staatsvertrag (BGBl 144/1978) ist am 1. März 1978 in Kraft getreten.

Die Präambel des Übereinkommens lautet:

"Die Vertragsparteien, IN DEM WUNSCHE, die Bedingungen für die Erhaltung des Gütezustandes leicht verderblicher Lebensmittel bei ihrer Beförderung besonders im internationalen Warenverkehr zu verbessern, IN DER ERWÄGUNG, dass die Verbesserung dieser Bedingungen geeignet ist, den Handel mit leicht verderblichen Lebensmitteln zu fördern HABEN FOLGENDES VEREINBART: ....."

Kapitel II des Übereinkommens trägt die Überschrift "Verwendung besonderer Beförderungsmittel bestimmter leicht verderblicher Lebensmittel" und führt in Art. 3 Abs. 1 u.a. aus, dass Art. 4 für jede Beförderung von tiefgefrorenen und gefrorenen Lebensmitteln und Lebensmitteln im Sinne der Anlage 3, auch wenn sie weder tiefgefroren noch gefroren sind, die ausschließlich auf der Straße im gewerblichen Verkehr oder im Werkverkehr durchgeführt wird, gilt, sofern sich der Ort, an dem das Gut oder das Beförderungsmittel, das es enthält, auf ein Schienen- oder Straßenfahrzeug verladen und der Ort, an dem das Gut oder das Beförderungsmittel, das es enthält, aus einem solchen Fahrzeug entladen wird, in zwei verschiedenen Staaten befinden und sofern der Entladeort des Gutes im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei liegt.

Art. 4 des Übereinkommens verweist betreffend die Beförderung von leicht verderblichen Lebensmitteln auf die Anlagen 3 und 4. Gemäß Art. 6 des Übereinkommens trifft jede Vertragspartei alle geeigneten Maßnahmen, um die Beachtung dieses Übereinkommens sicherzustellen.

Die Anlage 1 trägt die Überschrift "Begriffsbestimmungen und Normen für die besonderen Beförderungsmittel für leicht verderbliche Lebensmittel. In der Anlage 2 werden unter tiefgefrorenen oder gefrorenen Lebensmitteln, die zur sofortigen Weiterverarbeitung am Zielort bestimmt sind, Butter und Fruchtsaftkonzentrate angeführt.

Gemäß § 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes zur Durchführung des Übereinkommens vom 1. September 1970 über internationale Beförderungen leicht verderblicher Lebensmittel und über die besonderen Beförderungsmittel, die für diese Beförderungen zu verwenden sind (ATP), samt Anlagen (ATP-Durchführungsgesetz), BGBl. I Nr. 95/2002, gelten für die Beförderung leicht verderblicher Lebensmittel im grenzüberschreitenden Verkehr aus der und in die Republik Österreich die Bestimmungen des Übereinkommens über internationale Beförderungen leicht verderblicher Lebensmittel und über die besonderen Beförderungsmittel, die für diese Beförderungen zu verwenden sind, samt Anlagen.

Gemäß § 1 Abs. 2 leg.cit. werden das Lebensmittelgesetz 1975, das Kraftfahrgesetz und das Eisenbahngesetz durch dieses Bundesgesetz nicht berührt.

4.4.3. Wie unter Punkt 4.4.2.3. dargelegt, hat der Gesetzgeber den Begriffsinhalt "leicht verderbliche Lebensmittel" gegenüber dem Begriffsverständnis nach der StVO zumindest für die Beförderungen (leicht verderblicher Lebensmittel) im grenzüberschreitenden Verkehr aus der und in die Republik Österreich erweitert.

Entsprechend dem Bundesgesetz zur Durchführung des Übereinkommens vom 1. September 1970 über internationale Beförderungen leicht verderblicher Lebensmittel und über die besonderen Beförderungsmittel, die für diese Beförderungen zu verwenden sind (ATP), samt Anlagen (ATP-Durchführungsgesetz), BGBl. I Nr. 95/2002 und dem vom Nationalrat gemäß Art. 50 Abs. 2 B-VG genehmigten Staatsvertrag (Übereinkommen vom 1. September 1970), BGBl. 1978/144, in der Fassung BGBl III Nr. 135/1997 ist das tiefgefrorene Schlehensaftkonzentrat als leicht verderbliches Lebensmittel zu betrachten.

Die Organe der Straßenaufsicht sind nur zur Setzung vorbeugender Maßnahmen gegen drohende Verwaltungsübertretungen berechtigt. Da die Bf auf Grund der Beförderung leicht verderblicher Lebensmittel im grenzüberschreitenden Verkehr vom "Fahrverbot für Lastkraftfahrzeuge" gemäß § 42 Abs. 3 StVO ausgenommen war, lag keine Verwaltungsübertretung vor und die Organe der Straßenaufsicht waren daher nicht berechtigt, den Lenker des Sattelkraftfahrzeuges der Bf an der Weiterfahrt zu hindern.

4.5. Der vorliegenden Beschwerde war sohin gemäß § 67c Abs. 3 AVG stattzugeben und die zwangsweise Hinderung an der Weiterfahrt am 7. September 2003, in der Zeit von 15.00 Uhr bis 22.00 Uhr als rechtswidrig festzustellen.

5. Gemäß § 79a Abs 1 AVG 1991 idF BGBl I Nr. 10/2004 hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei (§ 79a Abs 2 AVG). Nach § 79a Abs 6 AVG ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten. Gemäß § 79a Abs 7 AVG gelten die §§ 52 bis 54 VwGG auch für den Aufwandersatz im Maßnahmenbeschwerdeverfahren.

Als Aufwendungen gelten neben den Stempel- und Kommissionsgebühren sowie den Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat (§ 79a Abs 4 Z 1 AVG), auch die durch Verordnung des Bundeskanzlers im Einvernehmen mit dem Hauptausschuss des Nationalrates festzusetzenden Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und Vorlageaufwand (§ 79a Abs 4 Z 3 AVG).

Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2003 (BGBl II Nr. 334/2003) gebühren der obsiegenden Bf für ihren Schriftsatzaufwand 660,80 Euro. Daneben sind Stempelgebühren nach § 14 TP 5 und TP 6 Gebührengesetz 1957 idgF für die Beschwerde vom 25. September 2003 (Eingabengebühr 13 Euro) und 1 Beilage (1 x 3,60 = 3,60 Euro) sowie für den Antrag vom 6. Februar 2004 und die Äußerung vom 12. Februar 2004 (Eingabengebühr je 13 Euro) angefallen. Insgesamt hat die Bfin daher für Stempelgebühren von 42,60 Euro aufzukommen, die ihr im Wege der Kostenentscheidung zu ersetzen sind. Es war ihr demnach Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 703,40 Euro zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 42,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Stierschneider