VwSen-530380/5/Bm/Sta

Linz, 17.03.2006

VwSen-530380/5/Bm/Sta Linz, am 17. März 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau S F und des Herrn J F, O, A, beide vertreten durch Rechtsanwälte Dr. A N, Dr. S H, Dr. T H, S, V, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21.9.2005, Zl. Ge20-01-51-06-2005, betreffend die Feststellung nach § 359b GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des BMwA, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21.9.2005, Ge20-01-51-06-2005, mit der Maßgabe bestätigt, als Spruchteil I 1. Absatz zu lauten hat wie folgt:

§ 66 Abs.4 iVm § 67a Abs.1 und § 58 AVG.

§ 359b Abs.1 und 2 GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl. Nr. 850/1994 idgF.

1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21.9.2005 wurde über Ansuchen der G. S E- und T GmbH, A, um gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Gastgartenbetriebsanlage mit einer täglichen Betriebszeit von 8.00 Uhr bis 24.00 Uhr auf dem Gst. Nr. , KG. A, festgestellt, dass die im § 359b GewO 1994 festgelegten Voraussetzungen unter Heranziehung der Rechtsgrundlage des § 359b iVm §§ 74 Abs.2, 77, 112 und 333 GewO 1994 und § 1 Z1 der Verordnung des BMfwA (derzeit Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, erfüllt sind.

1.1. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die gegenständliche Betriebsanlage unterliege dem § 359b Abs.2 GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, weil es sich um eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes handle, in der weniger als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in der weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben werde (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik falle bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste). Die Behörde habe daher unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs.2 sowie der gemäß § 77 Abs.3 und 4 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen. In den vorgebrachten Stellungnahmen der Nachbarn seien Bedenken hinsichtlich unzumutbarer Lärmbelästigungen durch den Pkw-Verkehr sowie Lärm im Gastgarten vorgebracht worden. Wie der gewerbetechnische Amtssachverständige in seinem schlüssigen und nachvollziehbarem Gutachten in der Verhandlungsschrift vom 13.9.2005 erläutert habe, sei der Abstand zwischen den Parkplätzen und den in Frage kommenden Wohnliegenschaften der Ehegatten und des Herrn P zumindest ca. 90 m. Die Betriebsausfahrt liege in einer Entfernung von ca. 80 m zur Wohnliegenschaft 1173/3. Ab dieser Betriebsausfahrt bis zur Bundesstraße B143 sei öffentliches Gut ausgewiesen. Auf Grund der Entfernung des Pkw-Stellplatzes zur nächstgelegenen nördlichen Wohnliegenschaft sei eine unzumutbare Beeinträchtigung nicht anzunehmen. Viel eher würden sich die Fahrbewegungen im Bereich des öffentlichen Gutes und auf der Bundesstraße auf die nördlichen Wohnliegenschaften auswirken. Hinsichtlich der Pkw-Stellplätze sei den Forderungen der Nachbarn entsprochen worden.

2. Gegen diesen den nunmehrigen Berufungswerbern am 23.9.2005 nachweisbar zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende Berufung der Nachbarn S und J F, in welcher die Behebung des angefochtenen Bescheides unter gleichzeitiger Abweisung des gewerbebehördlichen Antrages der Konsenswerberin, allenfalls die Zurückverweisung an die belangte Behörde beantragt wurde. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die Berufungswerber seien Eigentümer der Liegenschaft EZ. , Grundbuch A, mit dem darauf errichteten Wohnhaus, O, A, welche unmittelbar an das Betriebsgrundstück angrenze, sodass sie Nachbarn im Sinne des § 75 Abs.2 GewO 1994 seien und ihnen Parteistellung zukomme. Der Feststellungsbescheid der belangten Behörde sei rechtswidrig, weil die bescheiderlassende Behörde die dem bekämpften Bescheid zu Grunde gelegte Rechtsgrundlage nicht hinreichend konkret bezeichnet habe. Im Spruch werde festgestellt, dass die in § 359b GewO in der geltenden Fassung festgelegten Voraussetzungen erfüllt seien. § 359b GewO sehe jedoch zwei Tatbestände, geregelt in Abs.1 Z1 und Z2 vor, sodass hier konkret anzuführen sei, welche dieser beiden Tatbestände erfüllt sei. Gemäß § 359b Abs.1 Z2 sei die Durchführung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens zulässig, wenn das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 300 m² betrage, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 100 kW nicht übersteige und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten sei, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden. Ob diese Voraussetzung gegenständlich erfüllt seien, ergebe sich aus dem bekämpften Bescheid nicht. Aus diesem sei weder ersichtlich, ob das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen (Gesamtquadratmeteranzahl des Gastgartens) insgesamt mehr oder weniger als 300 m² betrage, noch ob die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 100 kW übersteige. Aus der Verhandlungsschrift ergebe sich, dass sich der Gastgarten über eine Breite von 10 bis 15 m und eine Länge von 27 m erstrecke. Lege man eine mittlere Breite von
12,5 m zu Grunde, so ergebe sich eine Gesamtfläche von 337,5 m², was bedeute, dass hier die in § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 vorgesehene Fläche von 300 m² überschritten werde. Es hätte daher ein reguläres Genehmigungsverfahren unter Zuerkennung der Parteistellung an die Nachbarn durchgeführt werden müssen. Worauf sich die Bewilligung der täglichen Betriebszeit von 8.00 bis 24.00 Uhr stütze, sei ebenfalls nicht ersichtlich. Gemäß § 112 Abs.3 GewO dürfen Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, von 9.00 Uhr bis 22.00 Uhr betrieben werden, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen, lautes Sprechen, Singen und Musizieren in ihnen vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind. Mit Verordnung des Landeshauptmannes LGBl. Nr. 35/2005 sei die zulässige Betriebszeit auf 24.00 Uhr anstelle von 22.00 Uhr ausgedehnt worden. Die gegenständlich erteilte gewerbebehördliche Genehmigung für den Betrieb des Gastgartens bereits ab
8.00 Uhr widerspreche der genannten Verordnung und der dieser zu Grunde liegenden Rechtsvorschrift der Gewerbeordnung. Auch aus diesem Grund sei die Durchführung des vereinfachten Bewilligungsverfahrens gegenständlich nicht zulässig. Die Behörde hätte sich näher damit auseinandersetzen müssen, ob sich Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO für die Nachbarn ergeben. Die Lärmbeeinträchtigung hätte differenzierter betrachtet werden müssen, nämlich vor allem am Morgen und in den Nachtstunden, da in diesen Zeiträumen ein erhöhtes Erholungsbedürfnis bestehe, welches durch den Betrieb des Gastgartens (insbesondere außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Betriebszeit) stark beeinträchtigt würde.

3. Von der belangten Behörde wurde diese Berufung gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verwaltungsverfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Zu den Berufungsausführungen wurde keine Stellungnahme abgegeben. Ein Widerspruch im Grunde des § 67h Abs.1 AVG wurde nicht erhoben.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte im Grunde des § 67d Abs.1 AVG entfallen.

4. Erwägungen des Unabhängigen Verwaltungssenates:

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß
§ 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung ... .

Mit der Gewerberechtsnovelle 2005 wurde § 359b Abs.1 Z2 insofern geändert, als die darin enthaltenen Messgrößen auf 800 m² bzw. 300 kW erhöht wurden. Nach
§ 382 Abs.20 ist § 359b Abs.1 Z2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 85/2005 auf im Zeitpunkt seines Inkrafttretens (August 2005) noch nicht abgeschlossene Verfahren betreffend Betriebsanlagen nicht anzuwenden.

§ 112 Abs.3 dritter Satz leg. cit. vor Inkrafttreten des BGBl Nr. 134/2005 lautete:

Gemäß der im Grunde dieser Gesetzesbestimmung ergangenen Verordnung des Landeshauptmannes über die Gewerbeausübung in Gastgärten, LGBl. Nr. 52/2003 dürfen Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, unter den Voraussetzungen des § 112 Abs.3 GewO 1994 jedenfalls von 8.00 bis 24.00 Uhr betrieben werden.

Vorweg ist festzuhalten, dass der gegenständliche Gastgartenbetrieb an eine öffentliche Verkehrsfläche angrenzt und damit die Voraussetzungen der obzitierten Verordnung gegeben wären. Zwischenzeitlich wurde aber mit BGBl. Nr. 134/2005

§ 112 Abs.3 dritter Satz GewO 1994 (ohne Übergangsbestimmung) derart geändert, als sich die Verordnungsermächtigung an die Gemeinde richtet und damit die Verordnung des Landeshauptmannes nicht mehr dem Rechtsbestand angehört.

Dem sowie der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Genehmigungspflicht von Gastgärten wurde im Berufungsverfahren insofern Rechnung getragen, als den Gastgarten betreffende, ergänzende lärmtechnische Ermittlungen durchgeführt wurden (siehe hiezu näher unter 4.3.).

4.2. Dem gegenständlichen Verfahren liegt ein Ansuchen der G. S E und T GmbH, F, vom 27.6.2005 zu Grunde, worin die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung zum Betrieb eines Gastgartens auf dem Grundstück Nr. mit einer Betriebszeit von Montag bis Sonntag von 8.00 Uhr bis 24.00 Uhr beantragt wird.

Im Grunde dieses Ansuchens wurde von der belangten Behörde eine mündliche Verhandlung für den 13.9.2005 unter Hinweis auf die Durchführung des vereinfachten Verfahrens nach § 359b GewO 1994 ohne jedoch eines Hinweises auf die gemäß § 42 AVG eintretenden Folgen anberaumt und die berufungsführenden Nachbarn hiezu nachweislich geladen.

Im vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren gemäß § 359b GewO 1994 kommt den Nachbarn nicht die Stellung als Partei, sondern nur ein Anhörungsrecht zu. Dieses Anhörungsrecht vermittelt ihnen aber keinen Anspruch auf die Berücksichtigung bestimmter (materieller) Interessen. Lediglich in der Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gegeben sind, kommt den Nachbarn eine insoweit eingeschränkte Parteistellung zu (vgl. VwGH vom 9.10.2002, 2002/04/0130, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Durch die Anberaumung und Durchführung der mündlichen Verhandlung wurde den Berufungswerbern ausreichend Gelegenheit gegeben, sich zum eingereichten Projekt zu äußern. Von diesem Anhörungsrecht haben sie auch Gebrauch gemacht.

Bereits vor Abhaltung der mündlichen Verhandlung wurde von den berufungsführenden Nachbarn eine schriftliche Stellungnahme (datiert mit 12.9.2005) bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck abgegeben, welche in der mündlichen Verhandlung im Beisein der Berufungswerber verlesen und der Verhandlungsschrift als Beilage A angeschlossen wurde. In dieser Stellungnahme wird, wie in der Berufung, auf § 112 GewO 1994 und auf die Verordnung des Landeshauptmannes LGBl. Nr. 35/2005 verwiesen. Weiters wurde vorgebracht, dass die nach § 8
Oö. Bautechnikgesetz zu errichtenden Stellplätze nach den vorgelegten Projektsunterlagen fehlen würden. Zudem wurden Einwendungen wegen unzumutbarer Lärmbelästigungen vorgebracht.

Bei der mündlichen Verhandlung waren die Berufungswerber anwesend und wurde im Zuge dieser Verhandlung - auch auf Grund der Forderungen der berufungsführenden Nachbarn - das Ansuchen (im Grunde des § 13 Abs. 8 AVG) hinsichtlich der Errichtung von Stellplätzen geändert.

Äußerungen zu der Frage, ob das vereinfachte Verfahren zu Recht oder zu Unrecht durchgeführt wird, sind dieser Stellungnahme jedoch nicht zu entnehmen; die Parteistellung ist vorliegend dennoch nicht verloren gegangen, da der Verwaltungsgerichtshof zuletzt mit Erkenntnis vom 17.11.2004, 2003/04/0091 in einem gleichgelagerten Fall ausgesprochen hat, dass es zum Verlust der Parteistellung nach § 42 AVG dann nicht kommt, wenn in der Verständigung (Kundmachung) über die Anberaumung der Verhandlung - entgegen § 41 Abs.2 zweiter Satz AVG bzw. § 356 Abs.1 GewO 1994 - nicht auf die in § 42 AVG vorgesehene Rechtsfolge verwiesen wird, wobei die bloße Anführung von Paragraphenbezeichnungen nicht ausreicht.

Ein solcher Hinweis ist der Anberaumung der mündlichen Verhandlung vom 30.8.2004 durch die belangte Behörde nicht zu entnehmen. Den beschwerdeführenden Nachbarn steht somit das Recht der Berufung zu, diese ist jedoch nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates unbegründet.

4.3. Im gegenständlichen Fall wurde von der Behörde über den beantragten Gastgarten ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren gemäß § 359b GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, durchgeführt und nicht - wie von den Berufungswerbern vorgebracht - gemäß § 359b Abs.1 Z2 leg. cit.. Dies ergibt sich eindeutig aus der im Spruch zitierten Rechtsgrundlage, sowie aus der Begründung des bekämpften Bescheides.

Die gegenständliche Betriebsanlage ist nach den Projektsunterlagen zweifelsfrei als eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994, in der bis zu 200 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden und in der weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird, anzusehen. In diesem Zusammenhang wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9.10.2002, 2002/04/0130, verwiesen, wonach es nicht zweifelhaft ist, dass auch ein Gastgarten als eine "Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.2 Z2 bis 4 GewO 1994" im Sinne des § 1 Z1 der obzitierten Verordnung anzusehen ist.

Auch wurde die nunmehr im § 359b GewO 1994 vorgesehene Einzelfallprüfung durchgeführt und hat sich die Behörde mit den von den Nachbarn erhobenen Einwendungen betreffend Lärmbelästigung auseinandergesetzt.

Bei der mündlichen Verhandlung am 13.9.2005 war ein gewerbetechnischer Amtssachverständiger des Bezirksbauamtes Gmunden anwesend und hat dieser ein Gutachten in lärmtechnischer Hinsicht abgegeben. Diesbezüglich wird - um Wiederholungen zu vermeiden - auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid verwiesen.

Im Zuge des Berufungsverfahrens wurde vom Oö. Verwaltungssenat (aus den obgenannten Gründen) hinsichtlich des Gastgartens eine ergänzende schalltechnische Beurteilung durch den im erstinstanzlichen Verfahren beigezogenen gewerbetechnischen Amtssachverständigen eingeholt.

Danach liegt der Gastgarten in einer Entfernung von ca. 75 m zur Grundstücksgrenze der Liegenschaft F auf Gst. Nr. . Ausgehend von einem Lärmpegel von Leq 75 dB(A) in 1 m Entfernung ergibt sich bei der Grundstücksgrenze der Liegenschaft F ein Lärmpegel von ca. Leq = 38 dB(A). Auf Grund der Größenordnung dieses Immissionspegels ist eine Anhebung des Ist-Maßes nicht anzunehmen.

Unter Zugrundelegung der eingeholten Gutachten, die sich als nachvollziehbar und schlüssig darstellen, ist davon auszugehen, dass die weitere Voraussetzung des
§ 359b GewO 1994, nämlich dass zu erwarten ist, dass Gefährdungen oder Belästigungen für die Nachbarn im Sinne des § 74 Abs.2 vermieden werden, erfüllt ist.

Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass nach dem VfGH-Erkenntnis vom 11.3.2004, G 124/03, V86/03, die Einzelfallprüfung ohne diesbezügliche Mitwirkung der Nachbarn als Parteien vorzunehmen ist.

Aus den oben angeführten Ausführungen ergibt sich für den Oö. Verwaltungssenat zweifelsfrei, dass die belangte Behörde zu Recht das vereinfachte Genehmigungsverfahren angewendet hat und somit den Nachbarn lediglich eingeschränkte Parteistellung zusteht.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden; zur Klarstellung war der Spruch des Bescheides der belangten Behörde entsprechend abzuändern.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r

Beschlagwortung:

vereinfachtes Verfahren § 359b