VwSen-550018/53/Kl/Bk

Linz, 03.08.2000

VwSen-550018/53/Kl/Bk Linz, am 3. August 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Langeder) über die Berufung der B GesmbH, später P GesmbH, vertreten durch RA, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 12. Februar 1999, Fin-090659/3/Lm/May, wegen Nachprüfung einer öffentlichen Auftragsvergabe des Oö. Landes-Feuerwehrverbandes nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 23.9.1999, 26.11.1999 und 1.2.2000 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 58, 59 und 61 Oö. Vergabegesetz, LGBI.Nr. 59/1994 idF LGBl.Nr. 34/1997.

1. Mit Eingabe vom 12.8.1998, beim Amt der Oö. Landesregierung eingelangt am 13.8.1998, wurde der Antrag gestellt, die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde möge feststellen, dass die Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren des Oö. L, womit die Teilerneuerung der Sprechfunkrelaisstellen, die Erneuerung der Landeswarnzentrale und die Teilerneuerung der Bezirkswarnstellen (Einrichtung eines Funkleitsystems) ausgeschrieben wurde, im Widerspruch zu den Bestimmungen des Oö. Vergabegesetzes stehe und deswegen der Zuschlag nicht der Bestbieterin erteilt wurde, sondern an die Firma K erfolgt sei. Es wurde dazu nach einer chronologischen Darstellung des Vergabeverfahrens dargelegt, dass der Einschreiterin bereits ein finanzieller Aufwand von ca 200.000 S entstanden und darüber hinaus durch die Nichtberücksichtigung als Bestbieterin ein Verdienst von mehreren 100.000 S (zumindest 500.000 S) entgangen sei. In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, dass das Bestbieterprinzip gemäß § 31 Abs.1 und 2 Oö. Vergabegesetz nicht eingehalten worden sei, weil schon nach den Ausschreibungsbedingungen (Punkt 2.2a auf Seite 25) in allen Fällen die freie Auswahl unter den Angeboten vorbehalten wurde, und weiters die in Punkt 2.2b der Ausschreibungsbedingungen (Seite 25) festgelegten Zuschlagskriterien für die Auftragserteilung im Hinblick auf die Einschreiterin nicht richtig bewertet worden seien. Die Einschreiterin habe das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot sowohl unter dem Gesichtspunkt "Serviceangebot - Verfügbarkeit von Technikern" als auch "Gerätequalitäts-Betriebssicherheit" erfüllt. Auch sei das Angebot der Einschreiterin als Komplettlösung anzusehen, das hinsichtlich Bedienungsfreundlichkeit und Funktionalität nicht mehr überbietbar sei. Trotzdem sei der Zuschlag der Firma K mit einer um ca 15 % über der Angebotssumme der Einschreiterin gelegenen Anbotssumme erteilt worden. Weiters entspreche es nicht den Tatsachen, dass die Einschreiterin keinerlei Referenzen nachweisen könne, sondern es wurde richtig von der Einschreiterin auf Seite 24 der Ausschreibungsbedingungen eine umfangreiche Referenzliste vorgelegt. Insbesondere wurden die Errichtung eines Funkleitsystems für den A, Verkehrsdatenerfassung für das Bundesministerium für Wirtschaft, Verkehrsdatennetz für die Finanzlandesdirektion Wien sowie Wartungs-, Entstörungs- und Erweiterungsarbeiten für die Berufsfeuerwehr Linz angeführt.

2. Mit eingangs zitiertem Bescheid der Oö. Landesregierung vom 12.2.1999 wurde dieser Antrag abgewiesen und es wurde weiters festgestellt, "dass im Zuge des Vergabeverfahrens keine Rechtsverletzung iSd § 61 Abs.1 Oö. Vergabegesetz LGBI.Nr. 59/1994 idF LGBI.Nr. 34/1997 begangen wurde, derentwegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde". Die Entscheidung wurde im Wesentlichen darauf gestützt, dass von der Antragstellerin keine entsprechend aussagekräftigen Referenzen über Projekte in einer vergleichbaren Größe vorhanden waren, und trotz Nachforderung einige wesentliche Mängel im vorgelegten Angebot der Antragstellerin vorgelegen waren. Trotz Aufforderung wurden unerlässliche Unterlagen laut Seite 30 der Ausschreibungsunterlagen nicht vorgelegt, sodass die Mängel des unklaren und mangelhaften Angebotes nicht behoben wurden, weshalb mit Ausschließung gemäß § 28 Abs.6 Z5 Oö. Vergabegesetz vorzugehen war. Trotz Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsbedingungen wurde aber nach dem Bestbieterprinzip anhand der in den Ausschreibungsbedingungen festgelegten Zuschlagskriterien der Zuschlag erteilt.

3. Mit Eingabe vom 1.3.1999 wurde gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 12.2.1999 Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingebracht und darin sowohl inhaltliche Rechtswidrigkeit als auch Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht. Es wurde ein Verstoß gegen die Begründungspflicht nach AVG geltend gemacht, insbesondere worin im Einzelnen die festgestellten Mängel des Angebotes der Bw liegen würden und dass keine entsprechenden aussagekräftigen Referenzen vorhanden seien. Zur Klärung des diesbezüglichen Sachverhaltes wurde die Einvernahme von Ing. S und Ing. G beantragt; weiters wurde die Einholung eines Sachverständigengutachtens begehrt. Letzteres insbesondere im Hinblick darauf, dass die Zuschlagserteilung unter Zugrundelegung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien an die Bw hätte erfolgen müssen. Weiters hätte das Angebot der als Bestbieterin erkannten Firma K beigezogen und offengelegt werden müssen.

4. Die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde erster Instanz hat die Berufung samt dem bezughabenden erstbehördlichen Verfahrensakt vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat den Oö. Landes-Feuerwehrverband als Auftraggeber am Verfahren in Wahrung des Parteiengehörs beteiligt und vom Auftraggeber die Ausschreibungsunterlagen beigeschafft.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Ausschreibungsunterlagen der Bw sowie der den Zuschlag erhaltenen Bestbieterin, den erstbehördlichen Akt und Berufungsakt sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23.9.1999, 26.11.1999 und 1.2.2000 in Anwesenheit der Verfahrensparteien bzw der Parteienvertreter. Weiters wurden der Verhandlung die Zeugen Ing. S (P GesmbH), und Ing. G (L) beigezogen und einvernommen. Weiters wurden Gutachten vom beigezogenen elektrotechnischen Amtssachverständigen (Amtssachverständiger für Nachrichtentechnik) am 14.9.1999, 18.1.2000, 25.1.2000 und 1.2.2000 erstattet. Vom Auftraggeber wurde ein Privatgutachten des allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen P vom 21.9.1999 vorgelegt. Die Bw hat von der angekündigten Beibringung eines Gegengutachtens Abstand genommen.

5.1. Der einvernommene Zeuge Ing. G gab unter Wahrheitspflicht in glaubwürdiger und unwidersprüchlicher Weise an, dass er insbesondere für alle Einrichtungen in der Landeswarnzentrale verantwortlich gewesen sei und auch bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen mitgewirkt habe. Im Protokoll über die Angebotseröffnung, bei der er anwesend war, sind die Bieter, die Rechtzeitigkeit des Angebotes und der Gesamtpreis eingetragen worden. Besondere Vorkommnisse waren nicht der Fall und wurden nicht vermerkt. Die Namen der bietenden Firma und der Preis wurden verlesen; weitere Punkte wurden nicht verlesen. Letzteres gilt auch für Alternativangebote. Die Angebote wurden von ihm und seinem Kollegen in Verschluss genommen und im Anschluss geprüft. Anfangs März 1998 wurde die Bw zur Nachbringung zusätzlicher technischer Unterlagen aufgefordert, weil notwendige Punkte zur Beurteilung des Konzepts nicht klar waren. Insbesondere wurde eine Beschreibung der Bedienoberfläche und des Bedienvorganges sowie ein Plan und eine Beschreibung über die Ausfallsebene verlangt. Die daraufhin vorgelegten Unterlagen waren ebenfalls nicht nachvollziehbar und es ist dann keine weitere Aufforderung mehr ergangen. Keine weiteren Gespräche wurden über die Referenzliste geführt. Die entsprechenden Erkundigungen wurden von der Auftraggeberseite eingeholt. Das Projekt A erstreckte sich über den Großraum Linz und verfügte über lediglich eine Relaisstelle. Gleiches gilt für das Projekt Berufsfeuerwehr Linz für den Bereich Linz, wobei die Bw hiebei nicht federführend war. Auch zum A wurde lediglich die funktionstechnische Ausrüstung von der Bw ausgeführt. Die rechnergesteuerte Bedienung (Rechenzentrale) erfolgte durch den Auftraggeber selbst.

Das in der Ausschreibung geforderte Gesamtkonzept wurde auch nach ausdrücklicher Aufforderung nicht beigebracht, sondern es wurde lediglich die Rückfallsebene (Redundanzebene) angeboten. Auch die den Zuschlag erhaltene Bestbieterin hat hinsichtlich Detailfragen bzw Fragen der Ausführung nach Aufforderung Unterlagen nachgereicht. Das Angebot wurde damit nicht verändert.

Der chronologische Ablauf wurde auch vom Zeugen Ing. S bestätigt. Zur Frage einer verbalen Beschreibung der Funktion von Systemsteuerung und Prozessor wurde von ihm ausgeführt, dass ihm nicht bewusst geworden sei, dass eine detaillierte Beschreibung gefordert sei. Das erstellte Angebot sei ein Grundkonzept gewesen, Detailkonzepte würden dann über Anforderung des Auftraggebers erstellt werden. Die ÖNORM A2050 sei ihm nicht bekannt. Das Detailkonzept betrifft die Software und ist ohne gravierenden Einfluss auf den Preis, weil es sich dabei um selbst zu entwickelnde Steuerungstechnik handelt, bei deren Preisgestaltung erhebliche Erfahrungswerte bereits vorliegen.

5.2. Die vom elektrotechnischen Amtssachverständigen erstatteten Gutachten wurden in der mündlichen Verhandlung verlesen und den Parteien auch schriftlich zu einer Stellungnahme übergeben. Darin kommt der Amtssachverständige in schlüssiger Weise zu folgenden Ergebnissen:

5.2.1. Die einzige vergleichbare angegebene Referenzanlage "Zentrale des A" erstreckt sich über das Versorgungsgebiet Linz und nähere Umgebung und weist vier Funkgeräte für das 2m-Band und eine einzige Relaisstelle auf. Die Rechner und die Bildschirme für die Datenauswertung wurden vom Auftraggeber selbst beigestellt. Bei der gegenständlichen Landeswarnzentrale ist das Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich zu versorgen und sind bereits elf Relaisstellen vorhanden, weitere geplant und weiters zahlreiche Funkgeräte im 2m-Band vorhanden. Als Mindestanforderung ist daher die Errichtung und der Betrieb mehrerer Relaisstellen und die komplette Errichtung einer Leitzentrale festzusetzen. Das Zusammenführen vieler Übertragungsleitungen an einen oder wenige Punkte (Bedientische) kann zu unerwünschten Verkoppelungen und damit verbunden zu Störungen führen; gleiches gilt beim Einsatz vieler elektronischer Bauteile sowohl in der Zentrale als auch bei den Schränken der Relaisstellen. Mit dem Umfang der Anlage pflegt daher auch der Umfang der möglichen und tatsächlichen Störungen anzuwachsen. Im Hinblick auf die ausschreibungsgemäßen hohen Anforderungen hinsichtlich der Betriebssicherheit der Landeswarnzentrale wurde daher die Mindestanforderung von der Bw nicht erfüllt.

5.2.2. Dem Angebot beigegeben und aufgrund der Aufforderung des Auftraggebers zur Nachbringung von Unterlagen nachgebracht wurden seitens der Bw die in der Stellungnahme des Amtssachverständigen vom 14.9.1999 in Punkt 1 angeführten Unterlagen, wobei aber unter diesen Unterlagen die verbale Beschreibung des technischen Konzepts sowie eine Bedienanleitung der Warnzentrale fehlten. Auch fehlte ein Vorschlag zur technischen Abwicklung des Umbaues. Schließlich wurden auch keine Pläne über die Gestaltung der Landeswarnzentrale vorgelegt; die Skizzen über die Bedientische sind für eine Beurteilung der Funktionalität und Bedienungsfreundlichkeit nicht ausreichend. In der Stellungnahme vom 25.1. und 1.2.2000 wird dazu vom Amtssachverständigen noch näher ausgeführt, dass die Skizze Relaisstelle nicht zur Gänze als Lösungskonzept des Bieters bezeichnet werden kann und insbesondere die zweite Rückfallsebene nicht dargestellt ist. Auch die Skizze Endstelle Turm ist unvollständig und enthält keine verbalen Erläuterungen, sodass die Nachvollziehbarkeit der Funktion und die Prüfung auf Ausschreibungskonformität nicht möglich ist. Darüber hinaus sind in mindestens zwei der drei Diagramme sinnstörende Fehler passiert und einige in der Ausschreibung geforderte Funktionen nicht dargestellt. Auch hinsichtlich der Datenübertragung wurde in den beigebrachten Unterlagen nicht die Erfüllung aller in der Ausschreibung geforderten Meldungen und Zustände und deren Auswertung in der Zentrale nachgewiesen. Auch sind keine Angaben über Leitungsnetze zu den Tischen sowie keine Äußerung über die Software vorhanden und viele Funktionen nicht erkennbar. Die rudimentäre Skizze lässt weitere Schlüsse nicht zu. Es ist daher der Inhalt des Angebotes trotz verlangter Aufklärung mangelhaft dokumentiert, sodass eine vollständige Beurteilung nicht möglich ist.

5.2.3. Auch im Befund des gerichtlichen Sachverständigen P ist ausgeführt, dass die Unterlagen der Bw zum Teil fehlen oder mangelhaft ausgeführt sind, sodass die Intelligenz der Landeswarnzentrale nicht nachvollzogen werden kann und die Gestaltung der Landeswarnzentrale und die Bestückung der Bedienpulte unzureichend ausgeführt ist. Auch fehlt ein technisches Konzept der Umbauarbeiten, sodass die Landeswarnzentrale jederzeit funktionsfähig bleibt. So ist die Realisierung der detailliert geforderten Rückfallsebenen anhand der Unterlagen nicht ersichtlich, weshalb die gestellten Anforderungen nicht erfüllt werden. Es kam auch dieser Sachverständige zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass die von der Bw verwendete Technologie nicht dem letzten Stand der Technik entspricht, wesentliche sicherheitstechnische Anforderungen der Ausschreibung nicht oder nur teilweise erfüllt wurden, eine Gesamtkonzeptlösung nicht vorgelegt wurde und keine Referenzen für die geforderte Funktionalität und Betriebssicherheit solcher komplexen Kommunikationssysteme vorgelegt wurden.

5.2.4. Darüber hinaus wurde vom elektrotechnischen Amtssachverständigen festgestellt, dass das Angebot der Bw einen gravierenden unbehebbaren Mangel aufweist. In den Ausschreibungsunterlagen wurde für Richtfunkgeräte 70 cm bzw 1 m-Band ein Frequenzbereich von 360 bis 430 MHz vorgegeben. Von der Bw wurden Geräte mit einem Frequenzbereich von 396 bis 430 MHz bzw 425 bis 470 MHz angeboten. Weil das zweitgenannte Gerät einen Frequenzbereich über dem geforderten bietet, entspricht es nicht der Ausschreibung. Das erstgenannte Gerät würde mit zwei weiteren alternativ angebotenen Geräten ergänzt werden, wobei diese einen Frequenzbereich zwischen 377 bis 400 MHz oder zwischen 350 bis 380 MHz abdecken. Es sind daher die Anforderungen der Ausschreibung insofern nicht erfüllt, als entweder der Frequenzbereich von 360 bis 377 MHz oder der Frequenzbereich von 380 bis 396 MHz fehlt. Dies wäre nur durch Einsatz anderer Geräte - diese wurden jedoch nicht angeboten - zu ersetzen. Der Mangel ist daher unbehebbar.

5.3. Zur Abwicklung des gegenständlichen Vergabeverfahrens wird aufgrund der Aktenlage und der Ermittlungsergebnisse festgehalten:

Der Oö. L ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 2 Abs.1 Z5 Oö. Vergabegesetz und hat einen Auftrag zur Erneuerung der Landeswarnzentrale, Teilerneuerung Sprechfunkrelaisstellen und Teilerneuerung Bezirkwarnstellen (Einrichtung eines Funkleitsystems) mit einer geschätzten Auftragssumme von 35 Mio. S im offenen Verfahren ausgeschrieben und die öffentliche Bekanntmachung im Amtsblatt der EG am 17.12.1997 und in der Allgemeinen Linzer Zeitung am 18.12.1997 veranlasst. Am 24.2.1998 um 10.00 Uhr erfolgte die Angebotseröffnung. Fünf Bieter nahmen teil. Ihre Namen und die Angebotssummen wurden in einem Protokoll vermerkt und verlesen. Hiemit begann die sechsmonatige Zuschlagsfrist zu laufen. Am 12.3.1998 wurde die Bw vom Auftraggeber schriftlich aufgefordert, näher angeführte, zusätzliche technische Unterlagen (zB über die Bedienfelder, Pulte, verwendeten Funkgeräte) zur Beurteilung des Angebotes vorzulegen. Dieser Aufforderung wurde am 24.3.1998 bzw 30. und 31.3.1998 durch Beibringung eines Lieferscheins und eines Schreibens mit Unterlagen nachgekommen. Nach Prüfung sämtlicher Angebote hielt am 30.4.1998 der Arbeitsausschuss (der Landes-Feuerwehrleitung) das Überprüfungsergebnis (hinsichtlich der Bw wurde festgestellt, dass trotz Nachforderung die für die Beurteilung erforderlichen Unterlagen nicht vollständig geliefert wurden und die angebotene Technik bei wichtigen Anlageteilen nicht dem geforderten Standard entspricht) in einem Aktenvermerk fest, und mit Beschluss des Arbeitsausschusses vom 6.5.1998 wurde festgelegt, dass der Bieterin Firma K als Bestbieterin der Zuschlag erteilt werden soll.

Mit Schreiben vom 7.5.1998 wurde der Bw mitgeteilt, dass ihr Angebot keine Berücksichtigung findet. Die Bw forderte den Auftraggeber am 2.6.1998 zur Mitteilung auf, wem der Zuschlag erteilt wurde und die Gründe hiefür. Mit Schreiben vom 26.6.1998 wurde der Bestbieterin der Zuschlag schriftlich erteilt und erging am selben Tage ein Antwortschreiben an die Bw, dass ihr Angebot ausgeschieden worden sei, weil technische Unterlagen nicht vollständig gewesen seien und keine entsprechenden Referenzen vorgewiesen wurden. Auch wurde der Zuschlag an die Bestbieterin mitgeteilt.

5.4. Weitere Beweisanträge mussten abgelehnt werden. Insbesondere liegt beim beigezogenen Amtssachverständigen aufgrund seiner Ausbildung (TU Wien, Studienrichtung Nachrichtentechnik) und seiner beruflichen Verwendung und Erfahrung (seit 1969 in der Landesbaudirektion zuständig für die gesamte Haustechnik incl. Nachrichtentechnik) kein Zweifel über seine Kompetenz vor. Was die Beiziehung eines gerichtlich beeideten Sachverständigen anbelangt, so wird auf die Bestimmung des § 52 Abs.1 und 2 AVG hingewiesen, wonach Amtssachverständige beizuziehen sind und nur bei Nichtverfügbarkeit oder Besonderheit des Falles nichtamtliche Sachverständige herangezogen werden können. Weder die Voraussetzungen des Abs.2 noch des Abs.3 liegen vor. Bei einer allfälligen Befangenheit nach § 7 AVG hat sich das Verwaltungsorgan selbst der Amtsausübung zu enthalten; Befangenheitsgründe konnte auch der Oö. Verwaltungssenat nicht feststellen.

Die Verweigerung der Einsicht in die Angebotsunterlagen der Bestbieterin wurde bereits im Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 22.10.1999, VwSen-550018/23/Kl/Rd, mit den Bestimmungen der §§ 17 Abs.3 AVG, 5 Abs.7 und 28 Abs.11 Oö. Vergabegesetz begründet.

6. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1. Gemäß § 58 Abs.1 und 2 Oö. Vergabegesetz kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines diesem Landesgesetz unterliegenden Vertrages mit einem Auftraggeber behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, wenn ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Über einen solchen Antrag entscheidet die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde. Gegen ihre Entscheidungen ist die Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zulässig.

Gemäß § 61 Abs.1 und 4 Oö. Vergabegesetz kommt nach erfolgter Zuschlagserteilung eine Nichtigerklärung nicht mehr in Betracht. Es ist jedoch festzustellen, ob eine behauptete Rechtsverletzung gemäß Abs.1 - nämlich, dass die Entscheidung im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Landesgesetzes oder einer auf Grundlage dieses Landesgesetzes ergangenen Verordnung steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist - vorliegt und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde.

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht und ist im Übrigen zulässig. Er wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid abgewiesen. Die dagegen rechtzeitig eingebrachte Berufung ist zulässig, sie ist aber nicht begründet.

6.2. Gemäß § 28 Abs.1 Oö. Vergabegesetz sind während der Zuschlagsfrist die rechtzeitig eingelangten Angebote in rechnerischer, technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu prüfen. Bei der Prüfung ist auch zu berücksichtigen, ob eine einwandfreie Ausführung und die Gewährleistung zu erwarten sind. Insbesondere ist zu prüfen, ob die Grundsätze des Vergabeverfahrens beachtet wurden, die Eignung des Bieters und der im Angebot angegebenen Subunternehmer, die rechnerische Richtigkeit des Angebotes, die Angemessenheit der Preise und ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere, ob es formrichtig und vollständig ist (§ 28 Abs.2 Z1 bis 5 Oö. Vergabegesetz). Gemäß § 28 Abs.5 leg.cit. ist vom Bieter innerhalb einer angemessenen Frist eine schriftliche Aufklärung zu verlangen, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot selbst einschließlich allfälliger Varianten- oder Alternativangebote sowie über die geplante Art der Durchführung ergeben oder Mängel festgestellt werden, die für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind.

Gemäß § 28 Abs.6 leg.cit. sind folgende Angebote von weiteren Vergabeverfahren auszuschließen:

Z2 Angebote von Bietern, die nicht über die erforderliche Eignung (§ 29) verfügen; Z5 unklare und mangelhafte Angebote iSd Abs.5, wenn die Mängel nicht behoben bzw die geforderten Auskünfte nicht erteilt wurden;

Z9 Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen.

Gemäß § 29 Abs.1 Oö. Vergabegesetz gilt ein Bewerber oder Bieter als zur Ausführung eines Auftrages geeignet, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

1. die Befugnis zur Erbringung der Leistung;

2. die Zuverlässigkeit;

3. die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit;

4. die technische und fachliche Leistungsfähigkeit;

5. im Falle eines Dienstleistungsauftrages die nach Maßgabe der Rechtsvorschriften seines Herkunftslandes erforderliche Mitgliedschaft in einer bestimmten Organisation.

Gemäß § 29 Abs.2 leg.cit. ist die Eignung eines Bieters vom Auftraggeber zu prüfen, soweit ihm die Eignung nicht hinreichend bekannt ist. Die Prüfung hat aufgrund von einschlägigen, vom Bieter beizubringenden Urkunden und Erklärungen zu erfolgen. Die entsprechenden Nachweise sind dann näher im § 29 Abs.4 Z4 bis 5a hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit angeführt.

6.3. Auf Seite 24 der Ausschreibungsbedingungen unter Punkt 2.0.2. Referenzen hat der Bieter zu erklären, welche Projekte in ähnlicher Größenordnung er mit Erfolg ausgeführt hat.

Die Bw hat fünf Referenzprojekte, davon zwei beim A, eines bei der B Linz, eine Verkehrsdatenerfassung für das Bundesministerium für Wirtschaft und ein Verkehrsdatennetz für die Finanzlandesdirektion Wien angeführt.

Aufgrund der schlüssigen Ausführungen des Amtssachverständigen (Punkt 5.2.1. der Entscheidungsgründe) steht fest, dass die von der Bw angeführten Referenzen nicht von einer ähnlichen Größenordnung zu dem gegenständlich ausgeschriebenen Projekt sind. Insbesondere erfassen sie nicht einen so weiten Bereich. Für die Errichtung von elf Relaisstellen und einer Leitzentrale - wie in der gegenständlichen Ausschreibung - werden keine Referenzen angeboten. Darüber hinaus wurde die Leitzentrale des A vom Auftraggeber selbst beigestellt. Wesentlich für die Beurteilung war dabei insbesondere die Komplexität der Anlage, der weite Anwendungsbereich und im Hinblick auf den Katastrophenschutz der Ausschluss einer Störanfälligkeit. Das Funkaufkommen ist dabei nicht ausschlaggebend. Es konnte daher ein Nachweis für ein annähernd vergleichbares Projekt in dieser Größenordnung nicht beigebracht werden. Es musste daher das Angebot der Bw gemäß § 28 Abs.6 Z2 iVm § 29 Oö. Vergabegesetz ausgeschieden werden. Die mit 26.6.1998 bekannt gegebene Ausscheidungsentscheidung ist daher zu Recht erfolgt.

6.4. Gemäß § 28 Abs.6 Z9 Oö. Vergabegesetz sind Angebote von weiteren Vergabeverfahren auszuschließen, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen.

In Position 4.0.1. der Ausschreibung der Funkgeräte, 70 cm- bzw 1 m-Band, ist ein Frequenzbereich von 360 bis 430 MHz festgelegt. Wie im Gutachten des Amtssachverständigen (Punkt 5.2.4. der Entscheidungsgründe) schlüssig dargelegt wurde, entsprechen die von der Bw angebotenen Geräte nicht der Ausschreibung, weil entweder der Bereich von 360 bis 377 MHz oder der Bereich von 380 bis 396 MHz nicht abgedeckt wird. Es handelt sich dabei um etwa 30 Geräte, welche bei den Relaisstellen, Mastkommando und Bezirkswarnzentralen zum Einsatz kommen sollten. Es handelt sich dabei um einen wesentlichen - weil nicht behebbaren - Mangel, weil die angebotenen Geräte nicht der Ausschreibung entsprechen.

Gleiches gilt auch für die angebotene Alternative, weil die alternativ angebotenen Geräte für Relaisfrequenzen unter 403 MHz nicht tauglich sind.

Dem Einwand, dass Frequenzen erst nachträglich vergeben werden und über Aufforderung durch den Auftraggeber auch andere Geräte angeboten hätten werden können, der Mangel also behebbar sei, ist entgegenzuhalten, dass einerseits die Pflicht besteht, ausschreibungsgemäß anzubieten, und andererseits die Behebung einer Änderung des Angebots mit dem Ziel, nachträglich eine Änderung der Reihung herbeizuführen, bedeutet hätte (sh. Gutachten vom 25.1.2000 (ON 44), Seite 3).

Es war daher das Angebot auch gemäß § 28 Abs.6 Z9 Oö. Vergabegesetz auszuscheiden, weil es den Ausschreibungsbestimmungen widerspricht.

6.5. Gemäß § 28 Abs.6 Z5 sind Angebote auszuschließen, die unklar und mangelhaft iSd Abs.5 sind, wenn die Mängel nicht behoben bzw die geforderten Auskünfte nicht erteilt wurden.

In den Sachverhaltsfeststellungen (Punkt 5.2.2. und 5.2.3. der Entscheidungsgründe) wurde ausführlich dargelegt, dass für die Nachvollziehbarkeit wesentliche Unterlagen dem Angebot der Bw fehlten.

Insbesondere ist unter Punkt 2.4. auf Seite 30 der Ausschreibungsbedingungen gefordert, dass dem Angebot beizulegen ist: Eine Beschreibung des angebotenen technischen Konzeptes, ein Vorschlag zur technischen Abwicklung, Pläne über die Gestaltung der Landeswarnzentrale inklusive Mobiliar, des Schutzraumes, der Bestückung der Bedienpulte, Technikraum und Druckerkabine.

Wie dem Gutachten des Amtssachverständigen (Punkt 5.2.2.) und den Feststellungen (Punkt 5.3.) zu entnehmen ist, fehlt dem Angebot der Bw eine technische Beschreibung, das Lösungskonzept für die Ausführung der Kommunikationsanlage, eine Beschreibung der Abläufe für die unterschiedlichen Einsatzsituationen sowie ein Konzept für den provisorischen Betrieb und die Anschaltung der Landeswarnzentrale. Diese Unterlagen wurden nachweislich vom Auftraggeber eingefordert und die Mängel nicht bzw nicht vollständig behoben, weil trotz Nachbringung von Unterlagen eine Beurteilung des technischen Konzeptes, der Rückfallsebene usw nicht möglich war.

Es lag daher auch ein Ausscheidungsgrund gemäß § 28 Abs.6 Z5 Oö. Vergabegesetz vor.

6.6. Gemäß § 31 Abs.1 Oö. Vergabegesetz ist von den Angeboten, die nach der Prüfung gemäß § 28 und § 28a übrig bleiben, der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäß den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erteilen (Bestbieterprinzip). Aufgrund dieser Bestimmung war das Angebot der Bw, welches bei einer Prüfung nach § 28 Oö. Vergabegesetz auszuscheiden war und auch ausgeschieden wurde (schriftliche Mitteilung vom 7.5.1998), einer Beurteilung, ob es das wirtschaftlich Günstigste sei, nicht mehr zu unterziehen. Es ist daher die Behauptung der Bw, dass sie Bestbieterin sei, aufgrund der rechtlich einwandfrei erfolgten Ausscheidung irrelevant. Aus diesem Grunde waren auch aufgetretene Fehler im gegenständlichen Vergabeverfahren, die eine Verletzung der Bestimmungen des Oö. Vergabegesetzes darstellen, (aber) trotzdem nicht für eine Feststellung geeignet, dass deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde (§ 61 Abs.4 Oö. Vergabegesetz). Insbesondere ist aber dazu zu bemerken, dass entsprechende Rechtsverletzungen weder im Nachprüfungsantrag noch in der Berufung behauptet wurden. Mangels Behauptungen war eine entsprechende Feststellung gemäß § 61 Abs.4 Oö. Vergabegesetz nicht zu treffen.

Es war daher der Berufung keine Folge zu geben und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Konrath

Beschlagwortung:

vergleichbare Referenzen, mangelhafte Unterlagen, ausschreibungswidriges Angebot, Ausscheidung eines Angebots, keine weitere Angebotsprüfung.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 06.04.2005, Zl.: 2000/04/0166-7