VwSen-550036/3/Gf/Km

Linz, 21.03.2001

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Mag. Gallnbrunner, den Berichter Dr. Grof und den Beisitzer Dr. Langeder über die Berufung der L GmbH, vertreten durch RA Dr. W S, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 6. Februar 2001, Zl. Gem-535028/13-2001-Sto/Hml, wegen der Abweisung eines Nachprüfungsantrages im Rahmen einer öffentlichen Auftragsvergabe (mitbeteiligte Partei: Gemeinde G, vertreten durch die Gesellschaft für den W GmbH, diese vertreten durch RA Mag. B T), zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen; aus Anlass der Berufung wird der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 58 Abs. 2 und 3 OöVergG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit einer im Supplement zum Amtsblatt der EU (2000/S-62-040207) sowie in der Amtlichen Linzer Zeitung (Folge 6/2000) veröffentlichten Auslobung vom 29. März 2000 hat die mitbeteiligte Partei im offenen Verfahren einen Bauauftrag (betreffend "Elektroinstallationsarbeiten" im [Bezirksaltenheim U bzw.] Gemeindealten- und Pflegeheim G) mit einem geschätzten Auftragswert von 7,5 Mio S ausgeschrieben. Bei der am 16. Mai 2000 erfolgten Angebotseröffnung ging zunächst - wie dies auch im entsprechenden Angebots- und Prüfungsprotokoll dokumentiert ist -die Beschwerdeführerin mit einem Gebot von 10,900.714,94 S exkl. USt als Billigstbieterin hervor.

1.2. Mit Schreiben vom 7. und 8. Juni 2000 teilte jener Sachverständige, dem die Auftraggeberin die Prüfung der Angebote übertragen hatte, mit, dass er die Leistungsverzeichnisse der Bieter einer genauen technischen und rechnerischen Kontrolle unterzogen habe und daraus resultierend vorschlage, die mit einem Angebot von 10,903.344,85 S exkl. USt (rechnerisch berichtigt auf 10,917.417 S) ursprünglich zweitgereihte Bieterin mit der Ausführung zu beauftragen, weil diese - wie sich aus dem Schreiben vom 7. Juni 2000 ergibt - für den Fall der Pauschalvergabe ihre Leistungen um 10,500.000 S exkl. USt anbietet.

1.3. In einem Schriftsatz vom 4. Juli 2000 hat die Rechtsmittelwerberin der Auftraggeberin mitgeteilt, dass sie erfahren habe, dass beabsichtigt sei, die "Vergabe an einen anderen Bieter durchzuführen, was gegen die EU-Richtlinien verstößt ..... Sollte die Vergabe an einen anderen Bieter erfolgen" würde sie dagegen "alle zur Verfügung stehenden rechtlichen Mittel in Anspruch nehmen".

1.4. Mit Schreiben vom 17. Juli 2000 gab die Auftraggeberin der Beschwerdeführerin bekannt, dass sich deshalb, weil bei der Angebotseröffnung irrtümlicherweise der Angebotspreis der zweitgereihten Bieterin unrichtig verlesen worden sei, insofern eine Änderung der Reihung ergebe, als jene ursprünglich zweitgereihte AG mit einem Angebotspreis von 10,500.000,00 S nunmehr tatsächlich als Billigstbieterin anzusehen sei.

1.5. Mit Schriftsatz vom 27. Juli 2000 hat sodann die Rechtsmittelwerberin einerseits Anträge auf Erlassung mehrerer Einstweiliger Verfügungen sowie einen Antrag auf Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. auf Einleitung und Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 59 ff des Oö. Vergabegesetzes, LGBl. Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 45/2000 (im Folgenden: OöVergG), gestellt.

1.6. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 4. August 2000, Zl. Gem-535028/4-2000-Sto/Pl, wurde dem Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung insoweit stattgegeben, als die Erteilung des Zuschlages im Vergabeverfahren bis zur (Sach-)Entscheidung im Nachprüfungsverfahren und der Ablauf der Zuschlagsfrist bis zwei Wochen nach dieser Entscheidung ausgesetzt wurden.

1.7. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 29. September 2000, Zl. Gem-535028/5-Sto/Pl, wurden jedoch die Anträge auf Nichtberücksichtigung, Streichung und Nichtigerklärung des Angebotspreises der Mitbieterin sowie deren Reihung an erster Stelle und eine allfällige Zuschlagserteilung an diese jeweils als unzulässig zurückgewiesen. Die dagegen erhobene Berufung wurde mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 30. November 2000, VwSen-550033/3/Gf/Km, als unbegründet abgewiesen.

1.8. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 6. Februar 2001, Zl. Gem-535028/13-Sto/Hm, wurde der oben unter 1.5. angeführte Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin in der Sache als unbegründet abgewiesen.

Dazu führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass es zwar allseits unstrittig sei, dass das Angebot der nunmehrigen Billigstbieterin mit einer Angebotssumme von 10,500.000 S exkl. USt bei der Angebotseröffnung nicht verlesen worden sei; daraus könne jedoch nicht geschlossen werden, dass dieses überhaupt nicht vorhanden gewesen sei. Weil die Rechtsmittelwerberin aber keinen Beweis zum Beleg dieser Behauptung angeboten habe, laufe ihr diesbezüglicher Einwand letztlich auf die Erhebung eines Erkundungsbeweises hinaus, sodass sich dieser solcherart als unbeachtlich erweise. Da sich andererseits aus § 15 Abs. 2 i.V.m. § 28 Abs. 7 OöVergG ergebe, dass Alternativangebote nur dann vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden dürfen, wenn sie in der Ausschreibung ausdrücklich für unzulässig erklärt wurden, sei der diesbezügliche Widerspruch zwischen der veröffentlichten Ausschreibung (wonach die Erstellung von Alternativangeboten unzulässig sein sollte) und den Ausschreibungsunterlagen (die es den Bietern freistellten, auch Alternativangebote zu erstellen), dahin zu lösen, dass die weitere Berücksichtigung des Alternativangebotes im Ergebnis zu Recht erfolgte.

1.9. Gegen diesen ihr am 9. Februar 2001 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 23. Februar 2001 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Beschwerde.

Darin bringt die Rechtsmittelwerberin vor, dass sich aus dem Protokoll über die Angebotseröffnung vom 16. Mai 2000 ergebe, dass die nunmehrige Billigstbieterin - auch von ihr selbst im Rahmen der Angebotseröffnung unwidersprochen - lediglich ein Angebot über 10,903.345 S gestellt habe und damit offenkundig über jenem der Rechtsmittelwerberin (10,900.714 S) gelegen sei; nicht verlesene Angebote seien hingegen nach § 27 Abs. 4 OöVergG in der Folge als ungültig zu qualifizieren. Überdies hätten die Angebotsunterlagen nicht die nach § 27 Abs. 3 OöVergG erforderliche Kennzeichnung aufgewiesen, sodass auch ein nachträgliches Auswechseln nicht ausgeschlossen werden könne. Außerdem erweise sich die Qualifikation des nicht verlesenen Gebotes als Alternativangebot schon deshalb als verfehlt, weil solche Angebote nach der Ausschreibung - abgesehen davon, dass sich diese nicht auf eine "Pauschalvergabe" bezog, sodass auch ein diesbezüglicher Preisnachlass als unbeachtlich zu qualifizieren sei - schon von vornherein unzulässig waren; dessen Berücksichtigung im weiteren Vergabeverfahren habe daher im Ergebnis zu einer unsachlichen Bevorzugung einer Bieterin geführt.

Aus allen diesen Gründen wird daher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Nichtigerklärung des Vergabeverfahrens beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Amtes der Oö. Landesregierung zu Zl. Gem-535028-2000; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit der vorliegenden Berufung lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht wird, konnte im Übrigen gemäß § 58 Abs. 3 OöVergG i.V.m. § 67d Abs. 3 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Über die gegenständliche Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Im vorliegenden Fall steht allseits unbestritten fest, dass im Zuge der am 16. Mai 2000 erfolgten Angebotseröffnung das dem Leistungsverzeichnis der ursprünglich zweitgereihten Bieterin beigegebene Begleitschreiben vom 15. Mai 2000, in dem ausgehend von einer Angebotssumme von 10,903.344,85 S die Wendung "Bei einer Pauschalvergabe gewähren wir Ihnen nochmals einen Nachlass von 3,699%, dies ergibt einen Betrag von ATS 10.500.000,-- zuzüglich MwSt" enthalten war, nicht verlesen wurde; dies wird auch durch das entsprechende Angebots- und Prüfungsprotokoll dokumentiert.

Davon ausgehend ist gegenständlich in erster Linie strittig, ob dieser Preisnachlass in der Folge berücksichtigt werden durfte oder nicht.

3.2. Die Entscheidung dieser Rechtsfrage durch den Oö. Verwaltungssenat ist jedoch nur dann statthaft, wenn das an ihn herangetragene Rechtsmittel auch zulässig ist.

3.2.1. Diesbezüglich bestimmt § 59 Abs. 1 zweiter Satz OöVergG, dass ein Nachprüfungsantrag, der sich gegen die Zuschlagsentscheidung richtet, nur dann zulässig ist, wenn der Antragsteller zuvor i.S.d. § 34 Abs. 1 OöVergG schriftlich eine Mitteilung über die Gründe der Nichtberücksichtigung seines Angebotes und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes beantragt hat.

Als Zuschlagsentscheidung in diesem Sinne ist gemäß § 1 Z. 16a OöVergG die vorläufige nicht bindende Entscheidung der vergebenden Stelle, welcher Bieter für die Zuschlagserteilung - d.i. nach § 1 Z. 17 OöVergG die an den Bieter gerichtete schriftliche Erklärung, sein Angebot anzunehmen - in Betracht kommt.

3.2.2. Mit Schreiben vom 17. Juli 2000 hat die Auftraggeberin der Rechtsmittelwerberin mitgeteilt, "daß sich gegenüber der Angebotseröffnung eine Änderung der Reihung nach den Angebotspreisen ergeben hat. Die Änderung der Reihung nach den Angebotspreisen ergibt sich deshalb, da irrtümlicherweise ein Angebotspreis eines Bieters unrichtig verlesen wurde. Die richtige Reihung der Angebote nach den Angebotspreisen lautet daher wie folgt:

1. Elektrizitätswerk W Aktiengesellschaft, W ATS 10.500.000,00 netto

2. L GmbH, A ATS 10.900.714,00 netto

3. ....."

Auf diese Verständigung über die Zuschlagsentscheidung hin hätte daher die Beschwerdeführerin von der Auftraggeberin eine Mitteilung gemäß § 31 Abs. 4 OöVergG einfordern müssen. Nach den Gesetzesmaterialien liegt der Sinn dieser Formvorschrift darin, "eine Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung 'auf Verdacht' ohne Kenntnisnahme der Erwägungen des Auftraggebers" hintanzuhalten (vgl. den AB, Blg 786/2000 zum kurzschriftlichen Bericht des Oö. Landtags, 25. GP, S 13).

3.2.3. Ein derartiges Begehren wurde jedoch nicht gestellt, vielmehr wurde mit Schriftsatz vom 27. Juli 2000 unmittelbar (u.a. auch) ein Nachprüfungsantrag eingebracht, obwohl dieser gemäß § 59 Abs. 1 zweiter Satz OöVergG erst innerhalb von zwei Wochen nach der Zustellung einer derartigen Mitteilung hätte erhoben werden dürfen.

Wenngleich auf der Hand liegt, dass der Grund für diese Unterlassung wohl darin zu finden sein dürfte, dass die Bestimmungen des § 1 Z. 16a und Z. 17, § des 31 Abs. 4 und des § 59 Abs. 1 zweiter Satz OöVergG (ohne Übergangsbestimmungen !) erst kurz vor diesem Zeitpunkt, nämlich am 9. Juni 2000 (vgl. Art. II Abs. 1 OöVergG, LGBl.Nr. 45/2000), in Kraft getreten sind, ändert dies im Ergebnis doch nichts daran, dass es sich hiebei um eine unabdingliche Prozessvoraussetzung handelt.

Diesen Mangel hätte die belangte Behörde in der Weise aufzugreifen gehabt, dass sie den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückweist. Indem sie stattdessen im Wege der Abweisung dieses Antrages eine Sachentscheidung getroffen hat, hat sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet (vgl. z.B. VwGH v. 21. September 1983, 83/17/0133; VwSlg 12390 A/1987; VwGH v. 27. März 1990, 89/08/0173; VwGH v. 22. März 2000, 2000/04/0026, m.w.N.), ohne die Beschwerdeführerin dadurch jedoch in ihren subjektiven Rechten zu beeinträchtigen.

3.3. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 58 Abs. 2 und 3 OöVergG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen; zudem war der angefochtene Bescheid aus Anlass dieser Berufung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

4. Im Übrigen ist anzumerken, dass beim Oö. Verwaltungssenat keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die hier maßgeblichen Bestimmungen des OöVergG entstanden sind:

4.1. Soweit es zunächst die gemäß Art. 118 Abs. 2 zweiter Satz B-VG erforderliche ausdrückliche Bezeichnung als Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass sich diese Deklarationspflicht nicht auf privatwirtschaftliche Agenden nach Art. 116 Abs. 2 B-VG - um solche handelt es sich aber bei der öffentlichen Auftragsvergabe durch Gemeinden (vgl. z.B. VwSen-550017 vom 31. März 1999 = ZUV 2000, H. 3, 35) - bezieht (s. z.B. K. Weber, in: K. Korinek - M. Holoubek [Hrsg], Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Wien [Loseblattausgabe seit 1999], RN 10 zu Art. 118 Abs. 1 bis 7). Allein der Umstand, dass sich im OöVergG keine Bestimmung findet, die (wie hier) im Falle der Auftragsvergabe durch eine Gemeinde diese Aufgabe zuvor explizit deren eigenem Wirkungsbereich zugeordnet hat, lässt das Gesetz sohin nicht als verfassungswidrig erscheinen.

4.2. Auch der in Art. 119a Abs. 9 B-VG geregelte "Instanzenzug", wonach die Gemeinde gegen die aufsichtsbehördliche Entscheidung gemäß Art. 131 bzw. Art. 132 B-VG Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und nach Art. 144 B-VG Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erheben kann, erweist sich - wie sich aus dem Zusammenhang mit Art. 119a Abs. 5 B-VG ergibt - nur dann als verbindlich, wenn bereits die Gemeinde zuvor in Bescheidform zu entscheiden hatte (vgl. A. Grof, Die verfassungs- und verwaltungsrechtssystematische Konzeption des gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts - Ein Beitrag zur Stellung der Gemeinde im Staat, Linz 1991, 247 ff). Dies trifft jedoch dann nicht zu, wenn mit einem Nachprüfungsantrag eine privatrechtliche Entscheidung der Gemeinde als Auftraggeberin in einem Vergabeverfahren bekämpft wird: Aus der Sicht des Gemeindeaufsichtsrechts handelt es sich in diesem Fall - weil nicht gegen die Rechtssatzform "Bescheid" gerichtet - vielmehr um einen Sonderfall eines Rechtsmittelverfahrens, hinsichtlich dessen es verfassungsrechtlich zulässig erscheint, gegen die Entscheidung der Gemeindeaufsichtsbehörde (= Nachprüfungsbehörde = Oö. Landesregierung; vgl. § 58 Abs. 2 OöVergG i.V.m. § 99 Abs. 1 der Oö. Gemeindeordnung, LGBl.Nr. 91/1990) gemäß Art. 129a Abs. 1 Z. 3 B-VG die Anrufbarkeit des Oö. Verwaltungssenates vorzusehen und erst in der Folge gemäß Art. 131 bzw. Art. 132 und Art. 144 B-VG eine Beschwerdemöglichkeit an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zu gewähren.

4.3. Schließlich stellt Art. II Abs. 1 OöVergG LGBl.Nr. 45/2000 nach h. Auffassung allein deshalb, weil diese Bestimmung keine Übergangsregelung hinsichtlich bereits anhängiger Verfahren vorsieht, noch keinen Verfassungsverstoß dar. Diesbezüglich hat nämlich der Verfassungsgerichtshof beispielsweise in VfSlg 14268/1995 (S. 290) ausgesprochen, "daß der Gleichheitssatz nicht von vornherein der Maßgeblichkeit neuen Rechts für einen vor dessen Inkrafttreten gestellten Antrag entgegensteht. Es liegt in der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, ob er für einen auf die Erlassung eines Bescheides gerichteten Parteienantrag im Falle der Änderung der Rechtslage die Anwendung des früheren oder des neuen Rechts anordnet". Im Hinblick auf die zuvor unter 3.2.2. dargestellte Zielsetzung der Novellierung kann es aber wohl nicht von vornherein als unsachlich erscheinen, wenn der Gesetzgeber dem bis zur Neufassung festgestellten Missbrauch unüberlegter Nachprüfungsanträge rigoros - i.S. einer unverzüglichen Verschärfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen - entgegentreten wollte.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 24.03.2004, Zl.: 2001/04/0096-7