VwSen-550038/5/Kl/Rd

Linz, 30.05.2001

VwSen-550038/5/Kl/Rd Linz, am 30. Mai 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Langeder) über die Berufung der Z & Co GesmbH, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 2.4.2001, Gem-535031/19-2001-Sto/Hm, wegen Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages nach dem Oö. Vergabegesetz zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 68 AVG iVm §§ 58, 59 und 61 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 idF LGBl.Nr. 79/2000.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 3.10.2000, beim Amt der Oö. Landesregierung eingelangt am 4.10.2000 hat die Bw im Auftragsverfahren betreffend Mehrzweck- bzw. Sporthalle Linz, der Auftraggeberin S, "die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der oben bezeichneten Ausschreibung" beantragt, "da sich eine Zuschlagserteilung an die V insofern als rechtswidrig erweist." Mit gleichem Schriftsatz wurde die Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt.

Mit Bescheid vom 10.10.2000 wies die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurück, da seitens der S GmbH zwischenzeitig der Zuschlag an die V erteilt worden war.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Oö. Landesregierung vom 2.4.2001, Gem-535031/19-2001-Sto/Hm, wurde der Nachprüfungsantrag vom 3.10.2000 als unzulässig zurückgewiesen und begründend dazu ausgeführt, dass mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag "eine Zuschlagserteilung an die V" und daher die Zuschlagsentscheidung an die V bekämpft worden sei. Für das diesbezügliche Nachprüfungsverfahren sei die Beantragung einer Mitteilung gemäß § 31 Abs.4 Oö. Vergabegesetz erforderlich und stellt eine wesentliche Zulässigkeitsvoraussetzung gemäß § 59 Abs.1 letzter Satz Oö. Vergabegesetz dar. Eine solche Mitteilung sei nicht beantragt worden, sodass die zweiwöchige Frist für die Einbringung des Nachprüfungsantrages nach Zustellung der beantragten Mitteilung nicht zu laufen begonnen habe.

2. Gegen den angefochtenen Bescheid, zugestellt am 9.4.2001, wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides sowie die Entscheidung in der Sache selbst iSd gestellten Nachprüfungsantrages begehrt. Begründend wurde ausgeführt, dass die Nachprüfungsbehörde den Antragsinhalt verkenne und sich der Antrag vom 3.10.2000 nicht gegen den Zuschlag richte. Vielmehr sei eine Entscheidung über den Zuschlag der Bw überhaupt noch nicht bekannt gewesen. Bekämpft wurde nicht die Zuschlagserteilung an die V, sondern es sei die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der in diesem Antrag näher bezeichneten (rechtswidrigen) Vorgänge im Zuge des Ausschreibungsverfahrens beantragt worden. Der zitierte Satz "da sich eine Zuschlagserteilung an die V insofern als rechtswidrig erweist" beziehe sich klarerweise auf die vorangegangene Begründung des Antrages auf Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der bezeichneten Ausschreibung. Verfahrensgegenständlich wäre die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausschreibung im aufgezeigten Umfang, nicht jedoch die damals gar nicht bekannte und im Übrigen rechtswidrige, aber gesondert bekämpfte Zuschlagsentscheidung.

Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 27.9.2000 sei ein Antrag vom 18.9.2000 mit der Begründung zurückgewiesen worden, dass dieser verfrüht gestellt worden wäre. Unter Zugrundelegung der Rechtsansicht dieses Zurückweisungsbescheides vom 27.9.2000 sei die Frist zur Stellung eines Nachprüfungsantrages noch offen gewesen und sei daher der inhaltlich idente Antrag vom 18.9.2000 nochmals iSd Entscheidung der Nachprüfungsbehörde vom 27.9.2000 rechtzeitig eingebracht worden. Die Zuschlagsentscheidung selbst sei erst mit Antrag vom 6.11.2000 bekämpft worden.

3. Die Oö. Landesregierung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. Der Auftraggeberin wurde Parteiengehör gewährt. Es wurde die Zurück- bzw Abweisung der Berufung beantragt.

Von einer Berufungsverhandlung wird abgesehen, weil sich die Berufung gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid richtet und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat (§ 67d Abs.3 AVG).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Aus der Aktenlage ist ersichtlich, dass die Angebotseröffnung am 25.4.2000 erfolgt ist. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 28.6.2000 wurde die beabsichtigte Zuschlagserteilung zu Gunsten der Bw an die Bieter bekannt gegeben. Aufgrund von Einsprüchen wurde mit Schreiben der Auftraggeberin vom 11.7.2000 diese Entscheidung zurückgenommen. Nach Fortführung des Vergabeverfahrens wurde mit einem weiteren Mitteilungsschreiben der Auftraggeberin vom 22.8.2000 die geänderte Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der V an die Bw bekannt gegeben und ist dort am 25.8.2000 eingelangt. Die Bw hat mit Schreiben vom 4.9.2000, bei der Auftraggeberin eingelangt am 5.9.2000, der Auftraggeberin die Rechtswidrigkeit der Wiedereröffnung des Angebotsverfahrens bekannt gegeben und die Beseitigung der Rechtswidrigkeit beantragt. Ein Nachprüfungsantrag sowie ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde angekündigt. Die Auftraggeberin hat am 11.9.2000 die Rechtmäßigkeit der Vorgangsweise bestätigt und die Gründe für die Vorgangsweise betreffend die gegenständliche Ausschreibung dargelegt.

Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 30.11.2000, VwSen-550032/5/Kl/Rd, wurde ein Nachprüfungsantrag vom 18.9.2000, mit dem "eine Zuschlagserteilung an die V insofern als rechtswidrig" angefochten wurde und daher eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der V bekämpft wurde, als unzulässig erkannt und dessen Zurückweisung damit begründet, dass gemäß § 59 Abs.1 letzter Satz Oö. Vergabegesetz eine wesentliche Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Nachprüfungsantrag ist, dass der Antragsteller eine Mitteilung gemäß § 31 Abs.4 Oö. Vergabegesetz beantragt hat. Eine solche Mitteilung sei nicht begehrt worden, sodass die zweiwöchige Einbringungsfrist nach Zustellung dieser beantragten Mitteilung nicht zu laufen begonnen habe und daher mangels dieser wesentlichen Zulassungsvoraussetzung der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen war. Diese Entscheidung ist rechtskräftig. Sie entfaltet daher Tatbestands- und Bindungswirkung, dh, dass sowohl Behörden als auch die Bw an den Bescheid gebunden sind und in derselben Sache keine weitere Entscheidung getroffen werden darf.

4.2. Mit dem nunmehr eingebrachten Antrag vom 3.10.2000 trägt die Bw ebenfalls vor, dass die zu ihren Gunsten beabsichtigte Zuschlagsentscheidung vom 28.6.2000 nicht zurückgenommen hätte werden dürfen und daher die weitere Vorgangsweise im Ausschreibungsverfahren und letztlich auch die Entscheidung zu Gunsten der V vom 22.8.2000 rechtswidrig sei. Überdies wäre die V auszuscheiden gewesen. Hingegen sei die Einschreiterin und nunmehrige Bw Billigst- und Bestbieterin. "Da sich eine Zuschlagserteilung an die V insofern als rechtswidrig erweist", wurde die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausschreibung beantragt. Aus diesem Antrag geht daher klar hervor, dass aufgrund der geschilderten Vorgänge und der dadurch erfolgten Zurücknahme der ursprünglichen Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bw die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der V als rechtswidrig angesehen wird und daher mit dem gegenständlichen Antrag angefochten wird. Dieser Antrag ist daher ident mit jenem vom 18.9.2000. Dies ist im Übrigen auch klar aus der Berufung Punkt 2.2. zu entnehmen.

Weil aber über einen inhaltsgleichen Antrag bereits einmal rechtskräftig abgesprochen wurde, konnte mangels Änderungen in der Sach- oder Rechtslage eine gleichlautende Entscheidung in Anwendung des § 68 AVG nicht mehr ergehen. Es war daher schon wegen entschiedener Sache der weitere Antrag zurückzuweisen.

Darüber hinaus wird aber auf die wesentliche Begründung im rechtskräftigen Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 30.11.2000, VwSen-550032/5/Kl/Rd, verwiesen, wonach gemäß § 59 Abs.1 letzter Satz Oö. Vergabegesetz eine wesentliche Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung ist, dass der Antragsteller eine Mitteilung gemäß § 31 Abs.4 Oö. Vergabegesetz, also eine schriftliche Mitteilung über die Gründe der Nichtberücksichtigung seines Angebotes und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes beantragt hat. Eine solche Mitteilung wurde aber von der Bw nicht beantragt, sodass die zweiwöchige Einbringungsfrist nach Zustellung dieser beantragten Mitteilung nicht zu laufen begonnen hat. Das Schreiben der Bw vom 4.9.2000 hingegen beantragte keine Mitteilung nach § 31 Abs.4 leg.cit. Darüber hinaus war dieses Schreiben im Hinblick auf die in § 31 Abs.4 leg.cit. festgelegte Antragsfrist von einer Woche verspätet. Es ist daher auch weiterhin der Zurückweisungsgrund mangels einer wesentlichen Zulässigkeitsvoraussetzung gegeben.

Darüber hinaus wird aber angemerkt, dass die Bw in sämtlichen Schriftsätzen das Wesen einer Zuschlagsentscheidung verkennt und irrtümlicherweise immer von einer Zuschlagserteilung spricht. Dies geht aus den zahlreichen Ausführungen dahingehend hervor, dass ihr der Zuschlag bei Antragstellung noch nicht bekannt gewesen sei und in weiterer Folge gesondert bekämpft werde. "Die Zuschlagsentscheidung selbst" wurde mit gesondertem Antrag vom 6.11.2000 bekämpft. Dazu wird auf die Legaldefinitionen in § 1 Z16a und Z17 Oö. Vergabegesetz hingewiesen, wonach die Zuschlagsentscheidung die vorläufige nicht bindende Entscheidung der vergebenden Stelle ist, welcher Bieter für die Zuschlagserteilung in Betracht kommt. Zuschlag bzw -erteilung ist die an den Bieter gerichtete schriftliche Erklärung, sein Angebot anzunehmen.

Im Lichte dieser gesetzlichen Begriffsbestimmungen lag daher zum Zeitpunkt der Antragstellung am 3.10.2000 eine Zuschlagsentscheidung (iSd § 1 Z16a Oö. Vergabegesetz) zu Gunsten der V als vorläufige nicht bindende Entscheidung vor, welche Entscheidung von der Bw im Grunde der von ihr näher ausgeführten Umstände als rechtswidrig bezeichnet wurde und welche Entscheidung mit ihrem gegenständlichen Antrag auch angefochten wurde. Weil ein Zuschlag an sich noch nicht ergangen ist, konnte daher die Bw von einer Zuschlagserteilung noch keine Kenntnis haben und war daher auch der Zuschlag selbst zum Zeitpunkt der Antragseinbringung am 3.10.2000 noch nicht bekämpfbar.

Entsprechend diesen Begriffsbestimmungen geht daher auch § 59 Abs.1 leg.cit. von der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung aus.

Schließlich ist anzumerken, dass nach den allgemeinen Grundsätzen im Verwaltungsverfahren bei Anträgen diese nach dem Willen des Einschreiters auszulegen sind. Beim gegenständlichen Antrag vom 3.10.2000 ist klar ersichtlich, dass die Bw die Zurücknahme der zunächst zu ihren Gunsten getroffenen Zuschlagsentscheidung und die danach getroffene Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der V als rechtswidrig ansieht, zumal sie behauptet Best- und Billigstbieter im Vergabeverfahren zu sein. Die Begründungsausführungen für den Antrag sowie auch für die gegenständliche Berufung sollen die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung untermauern. Es war daher der Antrag auf "Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Ausschreibung" im Lichte des gesamten Schriftsatzes zu behandeln. Schließlich ist gemäß § 61 Abs.1 leg.cit. eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers für nichtig zu erklären, wenn diese im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Landesgesetzes oder einer auf Grundlage dieses Landesgesetzes ergangenen Verordnung steht. Entsprechend dieser Bestimmung eröffnet eine Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung wegen Rechtswidrigkeit die Möglichkeit, dass entsprechend dem Willen der Bw eine weitere Angebotsprüfung eine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten ergibt.

Hingegen kommt nach erfolgtem Zuschlag (§ 1 Z17 Oö. Vergabegesetz) eine Nichtigerklärung nicht mehr in Betracht (§ 61 Abs.4 leg.cit.).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Konrath

Beschlagwortung:

Nachprüfungsvoraussetzung, Antrag auf Mitteilung, keine Legitimation

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt;

VwGH vom 12.12.2001, Zl: 2001/04/0129-9