VwSen-104474/3/Br

Linz, 24.03.1997

VwSen-104474/3/Br Linz, am 24. März 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr.

Langeder sowie durch den Beisitzer Dr. Guschlbauer und den Berichter Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Gerhard P, B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried, vom 13. Februar 1997, Zl.VerkR96-1255-1996, zu Recht:

I. Der Berufung wird dem Grunde nach keine Folge gegeben; die Geldstrafe wird jedoch auf 17.000 S ermäßigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr.

471/1995 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1995 - VStG; II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demzufolge auf 1.700 S. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried vom 13. Februar 1997, Zl.

VerkR96-1255-1996, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 17.280 S und im Nichteinbringungsfall zwölf Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 28. Dezember 1995 gegen 05.15 Uhr am GPK A, gegenüber einem zur Durchführung einer Atemluftuntersuchung ermächtigten Organ sich weigerte seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen zur Aufforderung zur Atemluftuntersuchung vorlagen.

Für die am 28.12.1995 in der Zeit von 05.10 Uhr bis 05.20 Uhr erlittene Vorhaft wurden dem Berufungswerber 10 S auf die Geldstrafe angerechnet.

1.1. Begründend führte die Erstbehörde hiezu im wesentlichen aus, daß der Berufungswerber jedenfalls zur Durchführung der Atemluftuntersuchung verpflichtet gewesen wäre. Im Falle allfälliger Zweifel an der Richtigkeit dieses Ergebnisses wäre es dem Berufungswerber unbenommen geblieben sich auch Blut abnehmen zu lassen um sich dadurch frei zu beweisen.

Die Erstbehörde ging von einem Monatseinkommen des Berufungswerbers von 12.000 S, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten aus.

2. Der Berufungswerber rügt in seiner fristgerecht erhobenen Berufung, daß keine Feststellungen getroffen worden seien, wie weit der Alkomat tatsächlich vom Heizkörper entfernt aufgestellt gewesen ist. Der Berufungswerber vermeint, daß versucht werde mit falschen Tatbeständen ihm eine Strafe anzuhängen. Die Schuld, daß kein Meßergebnis zustandegekommen sei, liege bei den Beamten des GP A.

3. Da eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zur Entscheidung berufen. Da mit der Berufung im Ergebnis nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung reklamiert wird, konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung unterbleiben (§ 51e Abs.2 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt. Daraus ergibt sich in Verbindung mit dem Berufungsvorbringen der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt.

5. Der Entscheidung liegt folgender (unstrittiger) Sachverhalt zugrunde:

Der Berufungswerber wurde am 28. Dezember 1995 um 05.10 Uhr als Lenker eines Fahrzeuges von Organen des GP A am GP A, nachdem an ihm Alkoholisierungssymptome festgestellt wurden, zur Durchführung des sogenannten Atemlufttestes aufgefordert. Diesem stimmte der Berufungswerber vorerst zu.

In weiterer Folge verweigerte er trotz abermaliger Aufforderung diesen mit der Begründung, daß der Alkomat zu nahe am Heizkörper stünde.

6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

6.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind nach der anzuwendenden Rechtslage Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Verpflichtung dieser Personen, sich der Untersuchung zu unterziehen, ergibt sich aus § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960.

Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

6.2. Im Sinne dieser Bestimmungen genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Schon der Geruch nach Alkohol aus dem Mund und gerötete Bindehäute sind daher ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247).

Für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs.

2 StVO kommt es ferner auch nicht auf die Menge des vom Fahrzeuglenker konsumierten Alkohols an; es genügt hiefür bereits ein von ihm selbst als möglich bezeichnetes bzw. vom Straßenaufsichtsorgan an ihm wahrnehmbares Alkoholisierungssymptom (VwGH 23.1.1991, 90/03/0256).

6.3. Der Berufungswerber legt in seinen Vorbringen nichts dar, was als Bestreitung der Voraussetzungen für die Durchführung der Atemluftuntersuchung angesehen werden könnte. Die Funktionsfähigkeit des Automaten stellt kein (negatives) Tatbestandsmerkmal der Verweigerung der Atemluftuntersuchung iSv § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO dar. Es ist daher auf den Einwand des auf einen allfälligen Hitzeeinfluß und die allenfalls damit einhergehende Beeinflussung des Meßergebnisses - welchem der Alkomat ausgesetzt gewesen sein könnte - zurückzuführenden Funktionsausfall des Automaten nicht weiter einzugehen. Wenn der Berufungswerber in dieser Frage eine Rechtfertigung der Verweigerung seiner Atemluftuntersuchung erblicken sollte, unterläge er einem unentschuldbaren Rechtsirrtum.

Unerfindlich ist, weshalb der Berufungswerber das Nichtzustandekommen eines Meßergebnisses in einem Verschulden des Gendarmeriebeamten zu erblicken können glaubt, wo doch er die Beatmung des Alkomaten verweigerte.

7. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:

7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

7.1.1. Wenn die Erstbehörde eine Geldstrafe verhängt hat, welche immer noch im untersten Drittel des gesetzlich vorgegebenen Strafrahmens liegt, so könnte dieser Strafe auch bei einem bloß unterdurchschnittlichen Monatseinkommen nicht mit Erfolg entgegengetreten werden. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, warum die Geldstrafe hier mit ausgerechnet 17.280 S festgesetzt wurde. Es ist nicht erkennbar, daß nicht auch mit 17.000 S (als runder Geldbetrag) das Auslangen gefunden werden könnte. Im Hinblick auf einen bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen ist diese Geldstrafe angemessen und scheint durchaus erforderlich, um dem Berufungswerber den Tatunwert zu verdeutlichen und ihn künftighin von der Begehung weiterer derartiger Übertretungen abzuhalten (vgl. VwGH 5.11.1987, 87/18/0111). Die bereits einschlägige Vormerkung aus dem Jahre 1994 ist als straferschwerend zu werten, sodaß die Geldstrafe in der Höhe von 17.000 S insbesondere aus spezialpräventiven Gründen gerechtfertigt erscheint.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Langeder