VwSen-550253/13/Wim/Sta VwSen550255/8/Wim/Sta

Linz, 17.02.2006

VwSen-550255/8/Wim/Sta Linz, am 17. Februar 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der Bietergemeinschaft E A GmbH, P- und R L GmbH und M. M C S H mbH, vertreten durch Rechtsanwälte S-Ö, W, vom 17.1.2006, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 3.1.2006 im Vergabeverfahren der Marktgemeinde Vorchdorf betreffend die "Sanierung der Altlast O64 Kitzmantel in Vorchdorf" und über den Teilnahmeantrag der B B GmbH, vertreten durch W T R GmbH, W, vom 20.1.2006 auf Abweisung des Nachprüfungsantrags und auf Ersatz der Pauschalgebühren nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 6.2.2006 zu Recht erkannt:

zu I.: §§ 13 und 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 21, 52, 70, 83 und 98 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG 2002, BGBl. I Nr. 99/2002.

zu II.: §§ 7 und 18 Oö. VNPG.

1.1. Mit Eingabe vom 17.1.2006 wurde von der Bietergemeinschaft E A GmbH, P- und R L GmbH und M. M C S H mbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Gleichzeitig wurde auch die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühr beantragt.

Begründend wurde dazu, soweit hier entscheidungswesentlich, vorgebracht, dass die Auftraggeberin ein offenes Verfahren zur Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenbereich, konkret die Sanierung der Altlast "Kitzmantel" eingeleitet habe. Die Sanierung umfasse neben der Baustellenbereinigung insbesondere die vollständige Räumung, einschließlich der Vorbehandlung, den Transport und die Entsorgung des Altlastenmaterials.

1.2. Mit Schreiben vom 20.9.2005 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag dem Alternativangebot der B B GmbH in M zu erteilen. Diese Zuschlagsentscheidung sei mit Antrag vom 4.10.2005 bekämpft worden. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 4.11.2005,
VwSen-550239/18/Wim/Sta, VwSen-550240/18/Wim/Sta, sei die Zuschlagsentscheidung vom 20.9.2005 mit der Begründung, dass das präsumtive Bestangebot der B B GmbH den Mindestanforderungen für Alternativangebote - und zwar dem Sanierungsbescheid vom 19.7.2005 - widersprochen habe und das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin rechtswidrig gewesen sei, für nichtig erklärt worden.

In der Folge sei von der vergebenden Stelle mit Schreiben vom 25.11.2005,
UR-130107/54, mitgeteilt worden, dass die Auftraggeberin beabsichtige, gegen die Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 4.11.2005 Beschwerde beim VwGH zu erheben. Aufgrund der derzeitigen durchschnittlichen Entscheidungsdauer beim VwGH sei eine Zuschlagserteilung nicht vor dem Jahr 2007 zu erwarten, was folglich zu einer Verlängerung der Zuschlagsfrist führen müsse.

Neben der Verlängerung der Zuschlagsfrist um 1 1/2 Jahre habe die Auftraggeberin um Zustimmung zur Anpassung der Angebotspreise an den Verbraucherpreisindex für diesen Zeitraum ersucht, andernfalls sie davon ausgehe, dass die Antragstellerin am Auftrag kein Interesse mehr hätte.

Mit Schreiben vom 30.11.2005 sei seitens der vergebenden Stelle mitgeteilt worden, dass sich bei der Prüfung des Angebotes Unklarheiten ergeben hätten. Die Antragstellerin sei zu einem Aufklärungsgespräch für den darauffolgenden Tag, den 1.12.2005, eingeladen worden.

Da es zu Unstimmigkeiten bei der Gestaltung des Aufklärungsgespräches gekommen sei, sei die vergebende Stelle dahingehend aufmerksam gemacht worden, dass mündliche Aufklärungsgespräche zu Fragen des Angebotsinhaltes gegen § 97 Abs.1 BVergG verstoßen würden, weil Aufklärungsgespräche nur zu Fragen der Leistungsfähigkeit und Preisangemessenheit zulässig seien und dass gemäß § 94 BVergG den Bietern für eine schriftliche Aufklärung eine angemessene Antwortfrist zu gewähren sei.

Am 2.12.2005 habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass sie selbstverständlich bereit sei, auf alle gestellten Fragen binnen einer angemessenen Frist zu antworten. Gleichzeitig sei auch der geforderten Verlängerung der Angebotsbindung mit dem Hinweis zugestimmt worden, dass die Verlängerung der Zuschlagsfrist und damit der Angebotsbindefrist bis 31.3.2007 und die geforderte Zustimmung zur Anpassung der Angebotspreise an den Verbraucherpreisindex für diesen Zeitraum klar gegen das BVergG verstoße.

Im Anschluss daran sei der Antragstellerin ein ausführlicher Fragenkatalog übermittelt und eine Frist zur Beantwortung der Fragen bis 9.12.2005 eingeräumt worden.

Am 9.12.2005 sei der Fragenkatalog ausführlich beantwortet und fristgerecht der vergebenden Stelle übermittelt worden.

Gleichzeitig habe die Antragstellerin beim Oö. Verwaltungssenat einen Nachprüfungsantrag eingebracht, welcher sich gegen die Verlängerung der Zuschlagsfrist und die geforderte Zustimmung zur Anpassung der Angebotspreise an den Verbraucherpreisindex gerichtet habe. Die vergebende Stelle habe allerdings das Schreiben vom 25.11.2005 als gegenstandslos erklärt, weshalb der Nachprüfungsantrag vom 9.12.2005 zurückgezogen worden sei.

Am 16.12.2005 habe die vergebende Stelle angekündigt, dass die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung nicht am 16.12.2005, sondern bis spätestens 6.1.2006 erfolgen werde.

Von der vergebenden Stelle sei mit Schreiben vom 19.12.2005 der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ihr Angebot ausgeschieden worden sei und beabsichtigt sei, den Zuschlag dem - ursprünglich preislich siebtgereihten - Hauptangebot der B B GmbH zu erteilen.

Mit Email vom 28.12.2005 sei der vergebenden Stelle unter Nachweis der einschlägigen Literatur und Judikatur des Oö. Verwaltungssenates mitgeteilt worden, dass die neuerliche (zweite) Zuschlagsentscheidung nicht von den geschäftsführungsbefugten Organen der Auftraggeberin beschlossen worden sei und daher rechtswidrig und nichtig sei. In Reaktion hierauf sei die mit Schreiben vom 29.12.2005 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung zurückgezogen worden.

Mit Telefax vom 3.1.2006 habe die vergebende Stelle ihre inhaltlich unveränderte Zuschlagsentscheidung nochmals mitgeteilt.

1.3. Zum drohenden Schaden führte die Antragstellerin aus, dass der Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung bestehe, bei Nichtdurchführung des Auftrages ihr ein Deckungsbeitrag bzw Gewinn in der Höhe von ca. 8.300 Euro entgehen würde. Weiters wurden frustrierte Aufwendungen in Höhe von ca. 7.500 Euro sowie Kosten für die anwaltliche Vertretung von mindestens 16.600 Euro geltend gemacht. Überdies drohe auch der Verlust eines Referenzprojektes.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt. Insbesondere im Recht auf rechtskonforme Durchführung und Abschluss eines Vergabeverfahrens, Bewertung ihres ausschreibungs- und vergaberechtskonformen Angebots sowie auf Zuschlagserteilung ihres Angebotes, das in diesem Vergabeverfahren das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot aller abgegebenen Angebote sei, verletzt. Als Folge dieser Rechtsverletzungen erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Transparenz und Nachprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin verletzt.

Die Gründe des Ausscheidens ihres Angebots seien schlichtweg unrichtig. Da sämtliche Ausscheidungsgründe, welche die vergebende Stelle im Ausscheidungsschreiben angeführt habe, eindeutig nicht vorliegen, wäre das Angebot der Antragstellerin keinesfalls auszuscheiden gewesen, zumal sämtliche Angaben und Nachweise, welche zwingend bereits mit dem Angebot zu erstatten waren, mit dem Angebot erbracht worden seien. Bei jenen Angaben und Nachweisen, welche mit Schreiben der Antragstellerin vom 9.12.2005 ausführlich und fristgerecht bekannt gegeben bzw vorgelegt wurden, habe es sich ausnahmslos um verbesserungsfähige und somit behebbare Mängel gehandelt.

Die von der vergebenden Stelle "konstruierte" Ausscheidung unliebsamer Bieter lasse daher einzig und allein den Schluss zu, dass die vergebende Stelle bzw die Auftraggeberin den Auftrag unbedingt der von ihr favorisierten B B GmbH erteilen wolle. Bei Durchführung eines rechtskonformen Ausschreibungsverfahrens - insbesondere objektiver Angebotsprüfung - hätte die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin erfolgen müssen.

1.4. In der Folge wurde zu den einzelnen insgesamt 10 angeführten Ausscheidungsgründen der Auftraggeberin dezidiert Stellung genommen.

Zum behaupteten Ausscheidungsgrund des Fehlens der Erlaubnis zum Behandeln von gefährlichen Abfällen gemäß § 25 AWG obwohl dies ein Eignungskriterium darstelle, führte die Antragstellerin aus, dass sie keine Behandlung von gefährlichen Abfällen vor Ort vornehme und solche gefährliche Abfälle von der H B S. V behandelt werden, welche auch über die entsprechende Befugnis zum Behandeln von gefährlichen Abfällen gemäß § 25 AWG verfüge. Das Ausscheiden des Angebotes sei daher rechtswidrig erfolgt.

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde Vorchdorf als Auftraggeberin sowie die vergebende Stelle und auch die B B GmbH als Teilnahmeantragstellerin am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

2.1. Zum Ausscheidenspunkt der fehlenden Behandlererlaubnis wurde von der vergebende Stelle in ihrer Stellungnahme vom 25. Jänner 2006 ausgeführt, dass eine solche als Eignungsmindestvoraussetzung verlangt worden sei. Da kein Mitglied der Bietergemeinschaft eine derartige Erlaubnis besitze, erfülle sie die von der Auftraggeberin verlangte Leistungsfähigkeit nicht.

Aus den Ausschreibungsunterlagen sei klar und unmissverständlich zu entnehmen, dass davon ausgegangen werden könne, dass bei der Sanierung der Altlast neben den 3.000 Tonnen Massenabfällen und rund 1.000 Tonnen zu erwartenden Reststoffen auch noch sonstige gefährliche Abfälle vorgefunden werden könnten (Annahme 10 Tonnen). Bei Altlastensanierungen würden immer wieder Abfälle zum Vorschein kommen, mit denen nicht gerechnet wurde. Es sei somit Aufgabe der vor Ort handelnden Personen, die gefährlichen Abfälle entsprechend zu identifizieren, um möglicherweise auch zur Gefahrenabwehr erste Behandlungsschritte zu setzen. Demnach seien sie möglicherweise zu separieren, zwischen zu lagen, etc. Möglicherweise müsse eine entsprechende Schutzausrüstung verteilt werden und seien andere Sicherheitsvorkehrungen zu treffen.

Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit könne der Auftraggeber bei Bauaufträgen Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmens und der Führungskräfte des Unternehmens, insbesondere der für die Ausführung verantwortlichen Personen gemäß § 52 Abs.1 Z4 BVergG verlangen. Dies sei in der Weise geschehen, dass für die Behandlung von gefährlichen Abfällen eine sogenannte § 25 AWG-Erlaubnis gefordert wurde. Dieses Erfordernis stelle ein klares Musskriterium im Leistungsverzeichnis dar. Da die Erlaubnis nicht vorliege, sei daher das entsprechende Angebot in Ermangelung der technischen Leistungsfähigkeit gemäß § 98 Z1 BVergG auszuscheiden.

2.2. In einer Replik vom 3. Februar 2006 brachte die Antragstellerin noch zusätzlich zu diesem Ausscheidungspunkt vor, dass auch zum Abtransport von gefährlichen Abfällen eine Befugnis zum Sammeln von gefährlichen Abfällen jedenfalls ausreichend sei. Falls erforderlich, werde das Behandeln von gefährlichen Abfällen anschließend von der H A GmbH vorgenommen, welche über die Erlaubnis nach § 25 AWG zum Behandeln von gefährlichen Abfällen verfüge.

Selbst wenn sie eine derartige Erlaubnis benötigen würde, könnte auch in diesem Punkt nicht von einer nachträglichen Namhaftmachung dieser Subunternehmerleistung die Rede sein.

Richtig sei zwar, dass in der Erklärung für Eigenleistung/Subunternehmerleistungen die H GmbH nicht angeführt sei. Jedoch sei die H GmbH bereits in ihrem Angebot mehrmals für die Erbringung dieser Leistung genannt und sei auch deren Erlaubnis zum Behandeln gefährlicher Abfälle nach § 25 AWG dem Angebot beigelegt worden. Jedenfalls habe die Antragstellerin auch vor Angebotsabgabe eine mündliche verbindliche Vereinbarung mit der H GmbH über die Behandlungs- und Deponierungsleistung getroffen und stelle eine solche mündliche Vereinbarung eine ausreichende Subunternehmerzusage dar. Selbst bei Einbeziehung der Behandlungs- und Deponierungsleistung in die restlichen Subunternehmerleistungen ergebe dies insgesamt einen Subunternehmeranteil von nur 42 % an der Gesamtleistung.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 6. Februar 2006 führte die Antragstellerin dazu weiters aus, dass ihrer Meinung nach für die Mitglieder der Bietergemeinschaft diese Behandlererlaubnis nicht erforderlich sei. Im Übrigen seien die Firmen H und H im Angebot genannt worden und würden diese beiden Firmen über eine solche Behandlungserlaubnis verfügen. Die Antragstellerin räumte ein, dass im Abschnitt Subunternehmer diese Firmen nicht genannt seien, jedoch dies aus ihrem Angebot bei den Ausführungen zu den genannten Entsorgungseinrichtungen eindeutig hervorgehe. Damit sei der Ausschreibungsunterlage auf Seite 8, 2.1. letzter Aufzählungspunkt entsprochen worden.

Mit Urkundenvorlage vom 7. Februar 2006 wurde von der Antragstellerin dem Unabhängigen Verwaltungssenat eine schriftliche Bestätigung der mündlich getroffenen Subunternehmerzusage der H GmbH vorgelegt, in welcher diese bestätigt eine verbindliche mündliche Vereinbarung über die Erbringung von Behandlungs- und Deponierungsleistungen im Rahmen des gegenständlichen Auftrages, vor dem 16.9.2005 mit der Bietergemeinschaft geschlossen zu haben.

2.3. Weiters wurde von der Antragstellerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgebracht, dass es eine unzulässige Führung von mündlichen Aufklärungsgesprächen mit der Zuschlagsempfängerin über den Inhalt des Angebotes, im Speziellen über die Ausgestaltung des Zwischenlagers der bei der Verbringung bei der Altlast anfallenden Abfälle gegeben habe. Dies stelle einen Verstoß gegen § 97 Abs.1 BVergG 2002 dar, der dies nur zum Einholen von Auskünften über die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zulasse.

2.4. Von der Antragstellerin wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung des Weiteren auch die Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen durch die Vorgehensweise des Unabhängigen Verwaltungssenates in Form der Versendung der vorbereitenden Schriftsätze an alle Verfahrensparteien, insbesondere an die Teilnahmeantragstellerin sowie durch die Zulassung der Teilnahmeantragstellerin bei der Verhandlung, soweit das Angebot der Antragstellerin erörtert wurde (vor allem über die behaupteten Ausscheidungsgründe im Speziellen über den Einsatz des Fachpersonals und die Position Infrastruktur und Baustelleneinrichtung) gerügt.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Februar 2006.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

In den Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens findet sich auf Seite 6 unter Punkt 2.1. zu a) mit der Überschrift "Befugnis zur Erbringung der Leistung" folgende Formulierung:

Kein Mitglied der Bietergemeinschaft verfügt über eine Behandlererlaubnis gemäß
§ 25 AWG 2002 und wurde dementsprechend auch keine solche im gesamten Vergabeverfahren vorgelegt.

Im Angebot findet sich unter Punkt 2.1 zu d) mit der Überschrift "Nachweise zur personellen und technischen Leistungsfähigkeit" auf Seite 8 als letzter Aufzählungspunkt die Formulierung: "Bekanntgabe aller vorgesehenen Entsorgungseinrichtungen und Behandlungsanlagen. Für die genannten Anlagen sind die behördlichen Genehmigungsbescheide dem Angebot in Kopie anzuschließen."

Unter Abschnitt II mit der Überschrift "Leistungsbeschreibung" auf Seite 39 unter Punkt 4.2.3 mit der Subüberschrift "flüssige bzw. pastöse gefährliche Abfälle (max. rund 10 Tonnen)" findet sich die Formulierung:

"Es ist während der gesamten Räumungszeit ein flüssigkeitsdichter gedeckter Container vorzuhalten, um allfällige hervorkommende gefährliche (flüssige) Abfälle sicher zwischenlagern zu können."

Im Angebot der Antragstellerin findet sich im Umsetzungskonzept auf Seite 4 von 7 unter der Überschrift "gefährlicher Abfall- 8 m³-ca. 10 Tonnen" die Formulierung:

Weiters liegt dem Angebot unter der Rubrik Sammler- und Behandlerbescheide im Subregister H ein Bescheid der Oö. Landesregierung, Umweltrechtsabteilung vom 11. August 2005 vor, in der gemäß § 24 Abs.1 AWG 2002 die Anzeige der H A GmbH betreffend die Sammlung und Behandlung nicht gefährlicher Abfälle für im Einzelnen näher bezeichnete Schlüsselnummern zur Kenntnis genommen wurde.

Im Subregister H ist aus einer Zusammenschau der vorgelegten Unterlagen die Behandlererlaubnis der H GmbH für die angesprochenen gefährlichen Abfälle entnehmbar.

In der Rubrik Entsorgungseinrichtungen finden sich nähere Ausführungen und auch abfallrechtliche Bescheide über die H B, H -Zwischenlager und Recycling, Deponie St. Valentin sowie Deponie Z.

Im Angebot der Antragstellerin findet sich auf Seite 45 unter Punkt 4. mit der Überschrift "Erklärung für Eigenleistungen/Subunternehmerleistungen" in der Spalte "Name und Anschrift des Subunternehmers" lediglich der Eintrag für die L GmbH in Vorchdorf als einzigem Subunternehmer.

3.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich großteils aus den Ausschreibungs- bzw. Angebotsunterlagen und wurde im oben festgestellten Umfang von sämtlichen Verfahrensbeteiligten auch nicht in Abrede gestellt.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 13 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1. in Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Gemäß § 52 Abs.1 BVergG 2002 kann der Auftraggeber von Unternehmern, die er zu einem Vergabeverfahren zulässt, Nachweise über die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit verlangen, die beim offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung vorliegen müssen. Nach Abs.2 dürfen diese Nachweise vom Unternehmer nur so weit verlangt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist.

Gemäß § 70 Abs.2 BVergG 2002 hat der Bieter in seinem Angebot den Teil des Auftrages anzugeben, den er möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt.

Gemäß § 83 Abs.1 Z2 BVergG 2002 muss jedes Angebot insbesondere enthalten, die Bekanntgabe jener wesentlichen Teilleistungen, die der Bieter an Subunternehmer weiterzugeben beabsichtigt. Dabei sind die jeweils in Frage kommenden Unternehmer, an die Teile der Leistung weiterzugeben beabsichtigt ist bzw. die allenfalls bereits ausgewählten Unternehmer, zu nennen.

Gemäß § 98 Z1 BVergG 2002 hat die vergebende Stelle auf Grund des Ergebnisses der Angebotsprüfung vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung Angebote von Bietern, bei welchen die Befugnis oder die finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder die Zuverlässigkeit nicht gegeben ist, auszuscheiden.

4.2. Aus den Angebotsunterlagen ergibt sich eindeutig, dass als Eignungskriterium auch die Erlaubnis zum Behandeln von gefährlichen Abfällen gemäß § 25 AWG von der Auftraggeberin verlangt wurde.

Da keine Anfechtung der Ausschreibung erfolgt ist, ist deren Inhalt und somit auch die Festlegung dieser Eignungsvoraussetzung verbindlich. Überdies erscheint diese Eignungsvoraussetzung dem Unabhängigen Verwaltungssenat in keiner Weise unsachlich oder unangemessen, da es durchaus nachvollziehbar ist, dass bei Altlastensanierungen immer wieder gefährliche Stoffe auftauchen, die auch vor Ort entsprechend behandelt werden müssen bzw. für die ein mit der erforderlichen Sachkunde notwendiger Umgang geboten ist. Diese Forderung wird auch durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt, da die Auftraggeberin bereits in ihrem Angebot vom möglichen Vorkommen solcher gefährlicher Abfälle im Ausmaß von ca. 10 Tonnen ausgegangen ist.

Ob für die Durchführung der Entsorgungsleistung vor Ort tatsächlich eine Behandlererlaubnis notwendig ist oder eine Sammlererlaubnis ausreichend wäre, ist in diesem Zusammenhang nicht relevant, da die Auftraggeberin eine solche weiterreichende Behandlererlaubnis in der unbekämpft gebliebenen Ausschreibung verlangt hat und es in ihrem Belieben bei der Gestaltung der Ausschreibung steht, welche Eignungsvoraussetzungen sie von ihrem Auftragnehmer verlangt.

Da sogar durch die Antragstellerin zugestanden wurde, dass kein Mitglied der Bietergemeinschaft über diese AWG-Erlaubnis verfügt, könnte das Fehlen dieser Befugnis nur im Wege einer zulässigen Subunternehmerbeiziehung substituiert werden.

Grundsätzlich ist im Angebot eine ausdrückliche und eigene Spalte für die Namhaftmachung von Subunternehmern vorgesehen gewesen. In dieser Spalte wurde jedoch nur ein Subunternehmer für die Erdbauarbeiten angeführt, der diese Abfallbehandlererlaubnis naturgemäß nicht besitzt.

Nur in den Ausführungen im Umsetzungskonzept und zu den Entsorgungs- und Behandlungseinrichtungen wird auf die H A GmbH bzw. auf die H GmbH verwiesen und dort auch deren Behandlererlaubnis dargelegt.

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ergibt sich daraus, dass es dadurch nicht zu einer gültigen Subunternehmerbestellung gekommen ist, da eine solche aus dem Angebot nicht mit der für gültige und rechtsverbindliche Willenserklärungen erforderlichen Klarheit und Bestimmtheit zu ersehen ist und dies zu Lasten der Antragstellerin geht.

So ist die H GmbH aber auch die H A GmbH, in keiner Formulierung des Angebotes auch nur als Subunternehmer tituliert, geschweige denn scheint sie, wie bereits ausgeführt, in der dafür eigens im Angebot vorgesehenen Rubrik auf. Aus dem objektiven Erklärungsinhalt des Angebotes kann daher nicht darauf geschlossen werden, dass diese als Subunternehmerin bestellt wurde.

Der Verweis auf örtlich gebundene Behandlungs- bzw. Deponierungsanlagen und die dortige Nennung der betroffenen Unternehmen schließt darüber hinaus für einen objektiven Erklärungsempfänger geradezu aus, dass diese Unternehmen auch vor Ort bei der Beseitigung der Altlast tätig werden könnten, sondern eben nur in ihren Einrichtungen.

Auch die mündlichen Vereinbarungen von denen es nach dem Vorbringen der Antragstellerin offensichtlich mehrere in verschiedenen Bereichen der Leistungserbringung (Durchführung der Abfallbehandlungsleistungen, Anmietung aller Transport-LKWs, Beschäftigung des firmenfremden Bauleiters und Poliers) gegeben hat und auch deren schriftliche Bestätigung, verstärken nicht gerade den Eindruck eines seriösen Angebotes und vermögen auf jeden Fall keinesfalls eine ordnungsgemäße und verbindliche Subunternehmerbestellung wie sie im Bundesvergabegesetz 2002 vorgesehen ist zu ersetzen.

Der Antragstellerin ist daher keine Befugnis zum Behandeln von gefährlichen Abfällen gemäß § 25 AWG zuzurechnen. Das Ausscheiden der Antragstellerin erfolgte somit zu Recht. Damit war dem Nachprüfungsantrag alleine schon aus diesem Grund keine Folge zu geben. Es erübrigt sich somit auch ein Eingehen auf die weiteren vorgebrachten neun Ausscheidensgründe.

4.3. Schon aus diesem Grund fehlt es der Antragstellerin an der notwendigen weiteren Beschwer bzw. an einem rechtlichen Interesse zur Bekämpfung weiterer möglicher Rechtswidrigkeiten im Vergabeverfahren.

Dies betrifft insbesondere die von der Antragstellerin vorgebrachte unzulässige Führung von mündlichen Aufklärungsgesprächen mit der Zuschlagsempfängerin über den Inhalt des Angebotes, im Speziellen über die Ausgestaltung des Zwischenlagers für die bei der Verbringung bei der Altlast anfallenden Abfälle.

Ungeachtet dessen hat der Unabhängige Verwaltungssenat jedoch auch Einsicht in den gesamten Schriftverkehr mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin genommen, insbesondere auch in die Niederschrift des kommissionell geführten Erörterungsgespräches mit der Teilnahmeantragstellerin. Daraus ist zu entnehmen, dass darin auch über den Inhalt des Angebotes und die Durchführung der Entsorgungsleistungen gesprochen wurde. So wurde unter anderem auch der Bodenaufbau des Zwischenlagers und dessen Abdeckung erörtert.

Dies stellt nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates zwar einen Verstoß gegen § 97 Abs.1 BVergG 2002 dar, der jedoch im Sinne des § 13 Abs.1 Z2 Oö. VNPG für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von wesentlichem Einfluss war und daher keinen Grund für eine Aufhebung der Zuschlagsentscheidung darstellt.

So hätten die geforderten Angaben ohne Weiteres und mit gleichem Inhalt und gleicher Wirkung auch rechtskonform durch schriftliche Aufklärung gemäß § 94 BVergG 2002 eingeholt werden können. Sie sind vom Inhalt her keineswegs wettbewerbsverzerrend oder für die Vergabeentscheidung von grundlegender Bedeutung und lassen keinesfalls einen anderen Ausgang des Vergabeverfahrens erwarten. Insbesondere liegt darin auch kein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter, da bei rechtmäßiger Vorgangsweise die Zuschlagsentscheidung auch nicht anders ausfallen hätte können. Durch die geforderten Auskünfte hätte sich der Teilnahmeantragsteller keinen nachträglichen Wettbewerbsvorteil verschaffen können, da es sich nur um erläuternde und klarstellende Angaben zu seinem bereits inhaltlich ausreichend determinierten Angebot gehandelt hat.

4.4. Zur gerügten Verletzung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen durch die Vorgehensweise des Unabhängigen Verwaltungssenates wird ausgeführt, dass hier keine schützenswerten Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse verletzt wurden.

Grundsätzlich waren sämtliche Ausführungen sowohl in den Schriftsätzen als auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung derart allgemein gehalten, dass darin keine besonderen technischen Verfahren bzw. betriebswirtschaftlichen Kalkulationen preisgegeben wurden, die überhaupt als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis angesehen werden könnten.

So wurde in den Schriftsätzen bei der Kalkulation für Infrastruktur und Baustelleneinrichtung nur wie im Angebot vorgesehen, ein Pauschalbetrag von 2.000 Euro für den Gesamtaufwand angegeben. Dieser Pauschalpreis lässt keine Rückschlüsse auf eine Detailkalkulation zu, die allenfalls schützenswert sein könnte. Überdies schließt der geringe Betrag im Verhältnis zur Gesamtauftragssumme eine notwendige Relevanz für ein Geschäfts- bzw. Betriebsgeheimnis schon aus. Des Weiteren wurden auch keine Details über die in dieser Position angesetzten Leistungen angegeben.

Auch die Frage welches (firmenfremde) Personal die Antragstellerin einsetzt, weist keinen schützenswerten Aspekt auf, da daraus weder für den Antragsteller ein konkreter Schaden noch für andere ein relevanter Wettbewerbsvorteil entstehen kann.

Gemäß § 16 Abs.3 Oö. VNPG bleiben bestehende gesetzliche Verschwiegenheitspflichten soweit sie nicht durch den Absatz 1 dieser Bestimmung, der eine umfassende Auskunftspflicht gegenüber dem Unabhängigen Verwaltungssenat festlegt, unberührt. Als maßgebliche Bestimmung ist hier der § 17 AVG anzusehen, der in seinem Absatz 3 eine Verweigerung der Akteneinsichtnahme nur bei Schädigung berechtigter Interessen aus Sicht einer Partei zulässt.

Aus den weitergegebenen Inhalten sind für den Unabhängigen Verwaltungssenat keine derartigen berechtigten Interessen der Antragstellerin zu erkennen. Vor allem erleidet sie wie bereits ausgeführt auch keinen wettbewerbsrechtlichen Nachteil oder gar einen finanziellen Schaden durch die der Teilnahmeantragstellerin zur Kenntnis gelangten Informationen.

Überdies muss der Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen auch im Spannungsfeld mit der Möglichkeit der Verfolgung von Parteienrechten der Teilnahmeantragstellerin gesehen werden. Aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates darf speziell jemand, der sich an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligt, bei der ein Nachprüfungsverfahren zumindest möglich ist, hier keine überspannten Anforderungen an den Schutz seiner Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse stellen noch dazu, wenn er selbst die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt, wie im gegenständlichen Fall, die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat bekannter Maßen grundsätzlich öffentlich ist.

Es wäre wohl auch nicht mit den Transparenzgrundsätzen des Vergabeverfahrens generell vereinbar, wenn diese Öffentlichkeit durch eine überzogene Annahme von schützenswerten Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen fast immer bei Vergabenachprüfungsverhandlungen gemäß § 67e AVG ausgeschlossen würde. Ein bloßer Ausschluss des Mitbewerbers würde aber für die Wahrung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen nicht ausreichend sein, da natürlich sämtliche Zuhörer des Verfahrens nicht an eine Verschwiegenheitspflicht gebunden wären und der Ausgeschlossene sich von diesen die nach Ansicht des Betroffenen geheimen Angaben zugänglich machen könnte.

Überdies käme ein weitestgehender Ausschluss des Teilnahmeantragstellers im Verfahren auch einer unzulässigen Rechtschutzverweigerung gleich.

5. Da die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht obsiegte, war ihr gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG auch kein Gebührenersatz zuzusprechen.

Da die Teilnahmeantragstellerin jedoch mit ihrem Antrag obsiegte, war ihr gemäß
§ 18 Abs.1 iVm Abs.4 Oö. VNPG der Ersatz ihrer Pauschalgebühren durch die Hauptantragstellerin zuzusprechen.

6. Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von
74,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Wimmer