Linz, 22.07.2005
VwSen-580188/2/Sr/Ri Linz, am 22. Juli 2005
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des S N, geb. am, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. H H, Mag. M F und Mag. C P, L, Hplatz/II, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Perg vom 14. Juni 2005, Zl. SanRB01-53-27-2003, wegen der Untersagung der freiberuflichen Ausübung der Tätigkeit eines Heilmasseurs, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Perg vom 14. Juni 2005,
Zl. SanRB01-53-27-2003, wurde dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) untersagt, die Tätigkeit eines Heilmasseurs freiberuflich auszuüben.
Begründend wurde dazu ausgeführt, dass sich aus den vom Bw vorgelegten Unterlagen ergebe, dass er die Befähigungsprüfung für das reglementierte (damals gebundene) Gewerbe der Massage am 21. April 1999, somit nach dem 1. Oktober 1986 abgelegt habe und daher eine sechsjährige tatsächliche und rechtmäßige selbstständige Ausübung des Gewerbes der Massage bis zum 1. April 2003 nicht vorgelegen sei.
Da der Bw die Voraussetzung des § 84 Abs. 1 Z. 1 des Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetzes, BGBl.Nr. I 169/2002, i.d.F. BGBl.Nr. I 141/2004 (im Folgenden: MMHmG) nicht erfülle, komme für den Bw eine auf § 84
Abs. 7 MMHmG gestützte freiberufliche Ausübung der Tätigkeit des Heilmasseurs von vornherein nicht in Betracht.
1.2. Gegen diesen dem Rechtsvertreter am 17. Juni 2005 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 2. Juni 2005 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.
Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, dass "die qualifizierte Leistungserbringung, egal ob der betroffene gewerbliche Masseur eine Befähigungsprüfung (weil es bis 1986 noch gar keine gegeben hat) oder eine 6 jährige selbständige (weil auch eine unselbständige gleichsam qualifiziert) Berufserfahrung vorweisen kann, nach dem ursprünglichen Wortlaut des § 84 Abs. 7 MMHmG ausschlaggebend dafür sein sollte, das der gewerbliche Masseur als Heilmasseur arbeiten darf". Aus diesem Grunde würden die im Verfahren vorgelegten Urkunden die qualifizierte Leistungserbringung im Sinne des § 84 Abs. 7 MMHmG dokumentieren. § 84 Abs. 7 MMHmG sei vom VfGH fehlinterpretiert worden und entgegen der Ansicht des VfGH sei das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 84 Abs. 1 und 2 MMHmG nicht notwendig, um die Ausnahmebestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG für sich zu beanspruchen.
Abschließend wird die Stattgebung der Berufung beantragt. Sollte der Bescheid der Erstbehörde nicht ersatzlos behoben werden, wird die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den Akt der BH Perg zu Zl. SanRB01-53-27-2003 im Hinblick auf § 64d Abs. 4 AVG von einer öffentlichen Verhandlung Abstand genommen.
2.1. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 30. September 2004, G 21/04 u.a., die Wortfolge "durch direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern" in § 84 Abs. 7 MMHmG i.d.F. BGBl.Nr. I 66/2003 als verfassungswidrig aufgehoben.
In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof u.a. festgestellt, dass es unter dem Aspekt des Gleichheitsgrundsatzes im Ergebnis sachlich nicht gerechtfertigt ist, gewerbliche Masseure, die zwar gleichwertige Kenntnisse und Berufserfahrungen erworben haben, jedoch keinen Vertrag eines Sozialversicherungsträgers erhalten konnten, von jeglicher anderer Art des Nachweises ihrer Fähigkeiten und damit aber auch von der Begünstigung der künftigen Berufsausübung ohne zusätzliche Aufschulung auszuschließen. Durch den Entfall dieser Wortfolge ist eine qualifizierte Leistungserbringung aber weiterhin dadurch sichergestellt, dass die in § 84 Abs. 7 MMHmG in der nunmehrigen Fassung geregelte Ausnahme von der Verpflichtung zur Aufschulung weiterhin an das Vorliegen der in § 84 Abs. 1 und 2 MMHmG normierten allgemeinen Voraussetzungen geknüpft ist.
2.2. Im Allgemeinen ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt, eine Strafregisterbescheinigung, ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung und der Berufsausweis vorzulegen sind. Als Qualifikationsnachweis gilt nach § 36 Z. 4 i.V.m. § 38 und § 54 Abs. 2 MMHmG (nur) das Zeugnis über die kommissionelle Abschlussprüfung.
Für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG (d.i. der 1. April 2003) als gewerbliche Masseure tätigen Personen legt § 84 MMHmG im Wege einer Sonderregelung für diese Personengruppe fest, dass jene - zwecks Erlangung des Qualifikationsnachweises - berechtigt sind, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine gegenüber dem allgemeinen Ausbildungsweg verkürzte Aufschulung (§ 84 Abs. 3 MMHmG: theoretische Ausbildung in der Dauer von 360 Stunden; praktische Ausbildung in der Dauer von 80 Stunden; kommissionelle Abschlussprüfung; vgl. demgegenüber 800 [720/80) Stunden gemäß § 52 MMHmG) zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren, wenn sie zu diesem Stichtag die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nachgewiesen und dieses Gewerbe auch tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben (§ 84 Abs. 1 MMHmG). Analoges gilt für - vergleichsweise minder qualifizierte - Personen, die vor dem Inkrafttreten des MMHmG das Gewerbe der Massage (lediglich) tatsächlich und regelmäßig selbständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, die Befähigung hiefür aber ohne entsprechende Prüfung (z.B. im Wege einer Nachsichtserteilung) erlangt haben und diese Befähigungsprüfung im Nachhinein bis zum Ablauf des vierten dem Inkrafttreten des MMHmG folgenden Jahres erfolgreich absolvieren (§ 84 Abs. 2 MMHmG).
2.3. Unter dem Aspekt, dass ein tragender Grund für die unter 2.1. referierte Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes auch der Aspekt war, dass grundsätzlich keine Bedenken gegen eine Regelung bestehen, durch die im Zusammenhang mit neuen gesetzlichen Anforderungen, die an eine Berechtigung zur Ausübung eines bestimmten Berufes gestellt werden, im Übergangsrecht Sonderregelungen für Personen geschaffen werden, von denen der Gesetzgeber mit Grund annehmen kann, dass sie schon bisher über hinreichende, den neuen gesetzlichen Anforderungen im Wesentlichen entsprechende Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, kann der Oö. Verwaltungssenat aber die gleichheitsrechtlichen Bedenken des Bw nicht teilen. Es erscheint grundsätzlich nicht als unsachlich bzw. den ihm eingeräumten rechtspolitischen Gestaltungsspielraum nicht überschreitend, wenn der Gesetzgeber mit dem Ziel einer künftigen Anhebung des Ausbildungsstandards der hier in Rede stehenden Berufsgruppe nur jenen gewerblichen Masseuren, die als Mindestqualifikation eine Befähigungsprüfung nachweisen können und das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, die Möglichkeit einer Aufschulung einräumt, während die gewerblichen Masseure ansonsten eine "Regel"-Aufschulung als Zusatzausbildung in Kauf nehmen müssen, um darüber hinaus auch als Heilmasseur freiberuflich tätig sein zu können.
2.4. Von der verfassungsmäßigen Unbedenklichkeit der Regelung, dass der Nachweis einer qualifizierten Leistungserbringung i.S.d. § 84 Abs. 7 MMHmG nur dann zulässig ist, wenn der Bewilligungswerber entweder die Voraussetzung des § 84 Abs. 1 Z. 1 MMHmG oder jene des § 84 Abs. 2 Z. 3 MMHmG erfüllt sowie davon ausgehend, dass der Bw selbst eingesteht, das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) tatsächlich und rechtmäßig selbständig nicht über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt zu haben, hat ihm die belangte Behörde daher die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur mit dem angefochtenen Bescheid im Ergebnis zu Recht untersagt.
3. Die dagegen erhobene Berufung war sohin gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Mag. Stierschneider
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