VwSen-260355/12/Wim/Be

Linz, 16.10.2006

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über die Berufung des Herrn E K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 19. Juli 2005, Wa96-5/07-2005, wegen Übertretung des Wasserrechtsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. September 2006, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und der erstinstanzliche Spruch abgeändert, sodass er lautet wie folgt:

"Sie haben vom 1.2.2004 bis 22.10.2004 bei ihrer Liegenschaft M 14 auf den Grundstücken Nr. 827/2 und 828/1, alle KG Roitham, Gemeinde Roitham, auf einer Auslauffläche von ca. 1,7 ha eine derart große Anzahl von Straußen ohne wasserrechtliche Bewilligung gehalten, dass der dadurch anfallende Wirtschaftsdünger das Äquivalent von 3,5 Dunggroßvieheinheiten (DGVE) je Hektar selbst bewirtschafteter landwirtschaftlicher Nutzfläche und Jahr zumindest um 4,4 DGVE überschritten hat,.

Sie habend dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 137 Abs.2 Z.5 iVm. § 32 Abs.1 und § 32 Abs.2 lit.g Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) in der Fassung BGBl. I Nr. 112/2003."

Die verhängte Geldstrafe wird auf 250 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 11 Stunden herabgesetzt. Weiters vermindert sich der Kostenbeitrag zu den Kosten des Erstverfahrens auf 25 Euro.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Kosten) beträgt daher 275 Euro.

Für das Berufungsverfahren entfällt ein gesonderter Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), iVm §§ 1, 24 und

51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) jeweils in der geltenden Fassung.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen Übertretung des § 137 Abs.2 Z.5 iVm § 32 Abs.1 und § 32 Abs.2 lit.g

WRG 1959 idgF. eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 13 Stunden, sowie ein 10 %-iger Verfahrenskostenbeitrag verhängt.

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen:

Sie haben vom 1.2.2004 bis 22.10.2004 bei ihrer Liegenschaft M 14 auf den Grundstücken Nr. 828/2, 827/2 und 828/1, alle Kat. Gem. Roitham, Gemeinde Roitham, auf einer Auslauffläche von ca. 2 ha eine derart große Anzahl von Straußen gehalten, dass gemäß agrarfachlichem Gutachten vom 7.12.2004, Agrar-163742/7-2004-II/Ja/Hö, ein jahresdurchschnittlicher Viehbesatz je Hektar Auslauffläche von 6,4 Dunggroßvieheinheiten (DGVE) für die Errechnung des anfallenden Wirtschaftsdüngers ermittelt wurde und dadurch der anfallende Wirtschaftsdünger das Äquivalent von 3,5 DGVE/ha selbst bewirtschafteter landwirtschaftlicher Nutzfläche und Jahr um 2,9 DVGE überschritten hat.

1.2. Begründend wurde ausgeführt, dass nach dem im Spruch genannten agrarfachlichen Amtssachverständigengutachten von folgendem Straußenbestand im Betrieb Klausner ausgegangen wurde:

Gehege II: 110 Tiere (30 Hähne und 80 Hennen) über ein Jahr; 90 Tiere zwischen 10 und 17 Monaten, davon mangels exakter Angaben geschätzte 45 Tiere zwischen sechs Monaten und einem Jahr und 45 Tiere über ein Jahr.

Gehege I: 50 Tiere unter sechs Monate, davon geschätzte 25 Tiere unter drei Monaten und 25 Tiere von drei bis sechs Monaten.

Mangels Kooperationsbereitschaft des Berufungswerbers seien die Tierbestände aus den vorhandenen Unterlagen, nämlich einem Tierschutzbescheid vom 22.11.2004 und vor allem aus der Stellungnahme des Berufungswerbers zum Gutachten des Amtstierarztes vom 22.10.2004 entnommen worden.

Gemäß Anlage 1 des Aktionsprogramms Nitrat entspreche ein Strauß ab einem Jahr 0,14 DGVE. Da bei jüngeren Straußen mit einer geringeren Stickstoffausscheidung zu rechnen sei, werden Strauße bis drei Monate mit 0 DGVE bewertet, Tiere zwischen drei und sechs Monaten mit 0,035 DGVE und Tiere zwischen sechs und zwölf Monaten mit 0,07 DGVE. Daraus ergebe sich folgende Berechnung:

155 Strauße über ein Jahr x 0,14 DGVE = 21,70 DGVE

45 Strauße zwischen 6Monaten und 1Jahr x 0,07 DGVE = 3,15 DGVE

25 Strauße zwischen 3 und 6 Monaten x 0,035 DGVE = 0,875 DGVE

25 Strauße unter 3 Monaten x 0 DGVE = 0,00 DGVE

25,73 DGVE

Als Auslaufflächen für die Strauße stünden ca. 2 Hektar Nutzgrund zur Verfügung. Wenn man davon ausgehe, dass ca. 50 % des Mistes im Stall und 50 % auf der Auslauffläche anfallen und landwirtschaftliche Nutzflächen für die Ausbringung des Stallmistes vorliegen, so verbleibe auf der Auslauffläche immer noch ein Besatz von 6,4 DGVE pro Hektar.

2. Gegen das erstinstanzliche Straferkenntnis wurde vom Berufungswerber am 29.7.2005 fristgerecht Berufung erhoben und beantragt das erstinstanzliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

Zusammengefasst wurde von ihm im Wesentlichen vorgebracht, dass er seinen Tierbestand an Straußen heuer auf knapp 200 Tiere gesenkt habe und der derzeitige Tierbestand überhaupt nur noch rund 130 bis 140 Tiere betrage, da ihm die Tierschutzbehörde mehr als 60 Tiere in Ausübung behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt abgenommen habe. Selbst wenn man von dieser vorübergehenden Maßnahme absehe, ergebe sich bei der Berechnung nur eine Summe von 18,025 DGVE. Als Auslaufflächen würden für die Strauße insgesamt 28.600 m² zur Verfügung stehen. Die prozentuelle Verteilung des Mistanfalles zwischen Stall und Auslauffläche würde sich so gestalten, dass rund 80 % des Mistes im Stall und der den Stall umgebenden befestigten Flächen anfalle und nur 20 % auf den Auslaufflächen. Der Besatz liege somit weit unter den vorgeschriebenen 3,5 DGVE je Hektar.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. September 2006, bei der als Zeuge Ing. M M von der Landwirtschafskammer Oberösterreich sowie die im Erstverfahren befasste Amtssachverständige nochmals befragt wurden.

Der Berufungswerber wurde zu dieser Verhandlung mittels RSb-Rückschein geladen, der von einem Mitbewohner der Abgabestelle, nämlich Klausner H., am 13. September 2006 übernommen wurde. Da trotz Zuwartens von einer viertel Stunde und versuchter telefonischer Kontaktaufnahme der Berufungswerber nicht erschienen ist, wurde die Verhandlung in seiner Abwesenheit durchgeführt.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Der Berufungswerber betreibt in seinem landwirtschaftlichem Betrieb, M 14, 4661 Roitham, eine Straußenhaltung. Im vorgeworfenen Tatzeitraum des Jahres 2004 hat der Berufungswerber insgesamt ca. 250 Strauße in zwei Gehegen gehalten, die auch über eine Stallfläche verfügt haben.

Im Gehege I, das zur damaligen Zeit ein Ausmaß von ca. 2300 m² umfasste und sich auf Grundstück Nr. 828/2 KG Roitham befindet, wurden ca. 50 Jungtiere gehalten, davon ca. 25 im Alter von drei bis sechs Monaten und 25 Tiere unter drei Monaten.

Im Gehege II, dass sich auf Teilen der Parzelle 827/2 und 828/1 befindet und dazumals ein Ausmaß von ca. 17000 m² hatte, wurden insgesamt ca. 200 Strauße gehalten, davon 110 Tiere (30 Hähne und 80 Hennen) über 24 Monaten sowie 90 Tiere zwischen 10 und 17 Monaten. Die restlichen landwirtschaftlichen Nutzflächen sind verpachtet.

Erwachsene Tiere, das sind solche über zwei Jahre, halten sich zu ca. 70 bis 80 % des Tages im Freien auf. Jungtiere, das sind Tiere im Alter von null bis zwei Jahren halten sich ca. 70 bis 75 % im Stall auf. Zwischen Tag und Nacht besteht allgemein kein auffälliger Unterschied. Ein signifikanter Zusammenhang, das Strauße vor allem während bzw. unmittelbar nach der Futteraufnahme koten würden, ist nicht zu beobachten.

3.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zum Tierbestand und den Gehegegrößen aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt, hier wiederum aus dem Befund des Amtstierarztes der Bezirkshauptmannschaft Gmunden im Schreiben Vet-30-2-2004, vom 30. September 2004, sowie vor allem auch aus dem Schreiben des Berufungswerbers, vom 22. Oktober 2004, in dem eine Stellungnahme zu diesem Gutachten des Amtstierarztes erstattet wurde. Darin wurden vom Berufungswerber selbst Angaben zum damaligen Tierbestand und zur Verteilung zwischen den Gehegen I und II gemacht. Insbesondere wurde auch zur festgestellten Größe des Geheges Nr. II im damaligen Umfang keine Einwendungen gemacht. Überdies wurde die Größe der Gehege auch aus einer Auswertung aus dem digitalen oberösterreichischen Rauminformationssystem und zwar von einem Luftbild nachgemessen und entspricht diese im Wesentlichen den Feststellungen des Amtstierarztes.

Eine ev. Abnahme des Tierbestandes im Jahr 2005 (in der Berufung vom 29.7.2005 wurde angeführt das "heuer" eine geringere Anzahl von Tieren gehalten wird) konnte für den vorgeworfenen Tatzeitraum nicht relevant sein.

Das festgestellte Ausscheidungs- und Aufenthaltsverhalten der Tiere und stützt sich auf die glaubhaften Ausführungen des Tierzuchtberaters der Landwirtschaftskammer für Oö., Ing. M M in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 25.9.2006, die auch von der Amtssachverständigen nicht in Zweifel gezogen wurden.

Die Annahmen der Amtssachverständigen hinsichtlich des Nitratgehaltes des Kotes je Tier wurden auch vom Berufungswerber nicht in Frage gestellt.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 51f Abs.2 VStG hindert, wenn eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, dies weder die Durchführung einer Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses. Der Berufungswerber ist wie bereits ausgeführt ordnungsgemäß geladen worden und unentschuldigt zur Verhandlung nicht erschienen, weshalb die Verhandlung in seiner Abwesenheit durchgeführt wurde und auch die nunmehrige Entscheidung ergeht.

Gemäß § 32 Abs.2 lit.g WRG 1959 in der Fassung BGBl. I Nr. 112/2003 bedarf nach Maßgabe des Abs.1 einer Bewilligung, insbesondere das Halten landwirtschaftlicher Nutztiere, soweit der von ihnen anfallende und nicht anders (zB. durch Verarbeiten zu Handelsdünger) verwertete, sondern auf landwirtschaftlichen Nutzflächen auszubringende Wirtschaftsdünger das Äquivalent von 3,5 DGVE je Hektar selbstbewirtschafteter und zusätzlich für die Aufbringung des eigenen Anfalles rechtlich gesicherter landwirtschaftlicher Nutzfläche und Jahr übersteigt. Die Nutztieranzahl je DGVE ist nach der Tabelle im Anhang B zu diesem Gesetz und erforderlichenfalls in sinngemäßer Einstufung nach Maßgabe dieser Tabelle zu bestimmen.

Gemäß § 137 Abs.2 Z.5 WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht nach Abs.3 und 4 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu 14.530 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen, wer ohne Bewilligung eine gemäß § 32 bewilligungspflichtige Einwirkung auf Gewässer vornimmt.

Die Bestimmung des § 32 Abs.2 lit.g wurde das Agrarrechtsänderungsgesetz 2005, BGBl. I Nr. 87/2005 mit Wirksamkeit vom 11.8.2005 aufgehoben. Dies ändert grundsätzlich jedoch nichts an der Strafbarkeit der vorgeworfenen Übertretung die sich auf einen Tatbestand aus dem Jahr 2004 bezieht, in dem die Bestimmung noch in Geltung gestanden ist.

4.2. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass das Aufenthaltsverhalten und damit verbunden das Ausscheidungsverhalten der Strauße doch von den ursprünglichen Annahmen, nämlich 50 % im Freien und 50 % im Stall, abweicht, wobei hier ein markanter Unterschied zwischen erwachsenen Tieren und Jungtieren besteht. Damit wurde zumindest hinsichtlich der Jungtiere bis zu einem Jahr das Vorbringen des Berufungswerbers bestätigt, nicht jedoch für die erwachsenen Tiere sowie für den Zusammenhang des Kotens und Fressens.

Das die Anzahl und das Alter der gehaltenen Tiere für den Zeitraum des Tatvorwurfes geschätzt werden musste, liegt in der mangelnden Mitwirkung des Berufungswerbers an der Feststellung des Sachverhaltes indem er der Amtssachverständigen den Zutritt zu seinen Grundstücken verweigert hat. Wegen des Verstoßes gegen diese Verpflichtung muss sich der Berufungswerber auch die angenommenen Tiere anrechnen lassen.

Unter Berücksichtigung aller Umstände ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat beim festgestellten Sachverhalt unter Annahme der für den Berufungswerber günstigsten Werte folgende Berechnung:

Gehege I (0,23 ha):

Tieranzahl	Alter	Nitratanfall	Aufenthalt im Freien	DGVE-Wert
25 Tiere	kl. 3 Mo.	0,0	zu vernachlässigen	00,00
25 Tiere	3 - 6 Mo.	0,035	25 %	00,22
			Summe	00,22

Der Gesamtwert der DGVE von 0,22 durch die Hektaranzahl von 0,23 ergibt einen DGVE-Wert von rund 1,0 pro Hektar. Damit fällt die Fläche des Geheges I gesamt aus dem strafbaren Vorwurf heraus.

Gehege II (1,7 ha):

Tieranzahl	Alter	Nitratanfall	Aufenthalt im Freien	DGVE-Wert
110 Tiere	gr. 24 Mo.	0,14	70 %	10,78
64 Tiere	12 - 24 Mo.	0,14	25 %	02,24
26 Tiere	6 - 12 Mo.	0,07	25 %	00,46
			Summe	13,48

Bei den vom Berufungswerber im Gehege II angegebenen 90 Tieren im Alter zwischen 10 und 17 Monaten wurde hier unter Annahme einer gleichmäßigen Verteilung auf die einzelnen Lebensmonate 64 Tiere mit über einem Jahr und 26 mit unter einem Jahr, das heißt zwischen 10 Monaten und einem Jahr, angenommen.

Der Gesamtwert der DGVE von 13,48 durch die Hektaranzahl von 1,7 ergibt einen DGVE-Wert von rund 7,9 pro Hektar.

Damit ergibt sich im Gehege II doch eine massive Überschreitung des gesetzlich vorgesehenen Wertes von 3,5 und zwar um 4,4 DGVE.

Der Berufungswerber hat daher hinsichtlich des Geheges II die Übertretung in objektiver Hinsicht begangen.

In subjektiver Hinsicht handelt es sich bei dem Delikt um eine sogenanntes Ungehorsamsdelikt für das Fahrlässigkeit ausreicht, die aufgrund des § 5 Abs.1 VStG dann ohne Weiteres anzunehmen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht das ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies ist im konkreten Fall anzunehmen, da der Berufungswerber dahingehend keine Ausführungen getroffen hat.

Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass der Tatvorwurf zumindest hinsichtlich der Fläche einzuschränken war und daher die Strafe etwas zu reduzieren war. Für das nach wie vor relevante Gehege II hat sich jedoch aufgrund der neueren Berechnung sogar ein erhöhter DGVE-Wert ergeben, der insofern als gravierender anzusehen ist, da ja die Gefahr einer Grundwasserverunreinigung bei höheren Düngerkonzentrationen steigt. Es war deshalb auch in Anbetracht, dass für den Berufungswerber keine Milderungsgründe vorliegen und straferschwerend eine bereits rechtskräftige Übertretung des Wasserrechtsgesetzes anzusehen ist, die Strafe spruchgemäß festzusetzen.

Die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe oder eine bloße Ermahnung nach § 21 VStG liegen angesichts der massiven verbleibenden DGVE-Überschreitungen sowie mangels geringem Verschulden nicht vor.

Wegen der doch erfolgten Strafreduzierung ermäßigt sich auch der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag und entfällt der Beitrag zum Berufungsverfahren vollständig.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Wimmer