VwSen-251304/17/Gf/CR/Mu/Ga

Linz, 20.12.2006

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des F, vertreten durch RA Dr. F X. gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 4. Oktober 2005, Zl. SV96-21-6-2005-BroFr, wegen einer Übertretung des Ausländer­beschäf­tigungs­gesetzes nach Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 19. Dezember 2006 zu Recht erkannt:

 

I.               Der Berufung wird insoweit stattgegeben, dass die verhängte Geldstrafe auf 1.200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 80 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.             Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 120 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungs­senat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 20 und 24 VStG iVm. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 25. Oktober 2005, Zl. SV96-21-6-2005-BroFr, wurde über den Rechtsmittelwerber gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit a des Aus­länder­beschäftigungs­gesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 (in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 28/2004, im Folgenden: AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 134 Stunden) verhängt, weil er es als handels­rechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer GmbH verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass von diesem Unternehmen ein kroatischer Staatsangehöriger zumindest am 23. und 24. März 2005 mit Innenputzarbeiten beschäftigt worden sei, ohne dass diesem Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt gewesen noch für ihn eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis, ein Be­freiungs­schein oder ein Nieder­lassungsnachweis ausgestellt worden sei. Dadurch habe er eine Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG be­gangen.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer des verfahrensgegenständlichen Betriebes für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich gewesen sei. Die Übertretung der Bestimmungen des AuslBG sei auf Grund der Anzeige des Zollamtes Linz und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen.

 

Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG wird weiters angeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamkeitsdelikt handle und die Rechtfertigungsgründe des Beschwerdeführers nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

 

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Erschwerungsgründe hervorgekommen, während die Anmeldung des ausländischen Arbeiters bei den Sozialver­sicherungseinrichtungen als strafmildernd zu werten gewesen sei. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

 

1.2. Gegen dieses dem Beschwerdeführer am 5. Oktober 2005 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die am 19. Oktober 2005 – und damit rechtzeitig – per Telefax eingebrachte Berufung.

 

Darin wird vorgebracht, dass für den ausländischen Arbeitnehmer immerhin eine – wenn auch nicht auf das Unternehmen des Rechtsmittelwerbers lautende – aufrechte Beschäftigungsbewilligung vorgelegen sei. Außerdem habe er seinem Vorarbeiter dezidiert den Auftrag erteilt, sich bei der Verwendung neuer ausländischer Arbeitskräfte stets zuvor deren Beschäftigungsbewilligung vorlegen zu lassen. Unstrittig sei der Ausländer auch noch am Tag der Arbeitsaufnahme zur Sozialversicherung angemeldet worden. Schließlich sei dem Beschwerdeführer bislang nicht bekannt gewesen, dass die vom AMS ausgestellte Bewilligung nicht auch für sein Unternehmen Geltung hatte.

 

Aus allen diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafe oder die Erteilung einer Ermahnung beantragt.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Ver­waltungs­akt der BH Urfahr-Umgebung zu Zl. SV96-21-2005-BroFr sowie im Wege der Durch­führung einer öffentlichen Verhandlung am 19. Dezember 2006, zu der als Parteien der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, RA Dr. F X. B, und der Vertreter der Amtspartei (Hauptzollamt Linz), Mag. W, sowie die Zeugen E B und Sch erschienen sind.

 

2.1.1. Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt festgestellt:

 

Der Rechtsmittelwerber war zum Tatzeitpunkt unstrittig einer der handelsrechtlichen Geschäftsführer der verfahrensgegenständlichen GmbH.

 

Am 23. und 24. März 2005 wurde auf einer Baustelle dieses Unternehmens in Alkoven eine Kontrolle durchgeführt. In deren Zuge wurde der zweite Zeuge bei der Verrichtung von Innenputzarbeiten betreten. Er konnte über entsprechende Aufforderung zwar eine Beschäftigungsbewilligung vorlegen, doch lautete diese weder auf das Unternehmen des Beschwerdeführers noch auf den verfahrensgegenständlichen Einsatzort. Dazu gab der zweite Zeuge glaubhaft an, unmittelbar zuvor bei seiner früheren Firma, auf die die Beschäftigungsbewilligung lautete, zu arbeiten aufgehört zu haben und nun bei der GmbH des Rechtsmittelwerbers auf Probe zu arbeiten, wobei dieser Zeitraum in der Folge seitens des Unternehmens des Beschwerdeführers als Probezeit gemeldet wurde.

 

In diesem Zusammenhang ist weiters unstrittig, dass der Ausländer tatsächlich am 23. März 2005 bei der Sozialversicherung angemeldet worden ist.

 

2.1.2. Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus den insoweit übereinstimmenden und glaubwürdigen Aussagen der in der öffentlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen.

 

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch ein Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG durfte ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­ge­setz nicht anderes bestimmt war, einen Ausländer nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­bewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden ist, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeits­erlaubnis oder einen Be­freiungs­schein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG beging, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildete, ua. derjenige eine Ver­waltungs­über­tretung und war von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro zu bestrafen, der entgegen § 3 AuslBG einen Ausländer beschäftigte, für den weder eine Be­schäftigungs­be­willigung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden ist.

 

3.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes umfasst der Begriff "Beschäftigung" iSd § 3 Abs. 1 AuslBG nicht nur Arbeitsverhältnisse im formal-zivil­rechtlichen Sinn. Die Verpflichtung zur Einholung einer entsprechenden Bewilligung vor der Beschäftigung eines Aus­länders trifft vielmehr jeden Inhaber eines Betriebes, der Leistungen einer als arbeitnehmerähnlich zu qualifizierenden Arbeitskraft entgegen nimmt (vgl. zB VwGH vom 3. Juni 2004, 2002/09/0198).

 

Entscheidend für das Vorliegen einer derartigen Beschäftigung ist stets deren Entgeltlichkeit. Dieses Merkmal ist grundsätzlich auch dann erfüllt, wenn seitens des Beschäftigers andere als geldmäßige Gegenleistungen erfolgen, etwa das Erbringen von Naturalleistungen (vgl. VwGH vom 26. Mai 1999, 97/09/0089). Dabei muss jedoch – manifestiert auch durch die Gegenleistung – ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft bestehen, um insgesamt vom Vorliegen einer Beschäftigung sprechen zu können (vgl. VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0103), wobei auch bloß kurzfristige und aus­hilfsweise Beschäftigungsverhältnisse dem AuslBG unterliegen (vgl. zB VwGH vom 14. November 2002, 2001/09/0175).

 

3.3. Der fragliche Ausländer war zum Tatzeitpunkt zweifelsfrei in der GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer war, beschäftigt. Hiebei handelte es sich nicht um ein dem AuslBG unterliegendes Probearbeitsverhältnis, denn Derartiges wurde vom Beschwerdeführer gar nicht vorgebracht, im Gegenteil: Durch seine Anmeldung zur Sozialversicherung noch am Tag der Aufnahme der Beschäftigung hat er − davon ausgehend, dass eine diesbezügliche ordnungsgemäße Bewilligung vorliegt − dokumentiert, dass er mit dem Ausländer von Anfang an ein normal zivilrechtliches Arbeitsverhältnis einzugehen beabsichtigte. Demgegenüber fordert der Verwaltungsgerichtshof für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses auf Probe in ständiger Rechtsprechung, dass ein solches von den Vertragsparteien ab initio und ausdrücklich als unentgeltlich bedungen sein muss (vgl. zuletzt VwGH v. 23. November 2005, 2004/09/0166, m.w.N.). Diesbezüglich geht aber auch aus der Aussage des zweiten Zeugen zweifelsfrei hervor, dass die Anrechnung der verfahrensgegenständlichen Beschäftigung als Probezeit erst im Nachhinein erfolgte.

 

Im Ergebnis lag sohin eine Beschäftigung i.S.d. § 3 Abs. 1 AuslBG vor, hinsichtlich der der Rechtsmittelwerber – auch von ihm selbst unbestritten – deshalb nicht über die erforderliche Bewilligung verfügte, weil jene weder auf sein Unternehmen noch auf den entsprechenden Einsatzort lautete.

 

3.4. Da das AuslBG keine eigenständige Regelung hinsichtlich des Ver­schuldens vorsieht, kommt insoweit die allgemeine Bestimmung des § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach einerseits zur Straf­bar­keit fahr­läs­siges Verhalten genügt und andererseits das Vorliegen von Fahr­lässigkeit beim Zuwiderhandeln gegen ein Verbot bereits dann ohne weiteres anzu­nehmen ist, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter auch nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. Ungehorsamsdelikt).

 

Einen dementsprechenden Entlastungsbeweis konnte der Beschwerdeführer nicht erbringen. Wenn er in diesem Zusammenhang vorbringt, in gutem Glauben bzw. in Unkenntnis darüber, dass er einen Ausländer, dessen arbeitsmarktrechtliche Bewilligung auf ein anderes Unternehmen lautet, nicht auch in seinem eigenen Betrieb verwenden darf (sog. Verbotsirrtum), gehandelt zu haben, so vermag ihn dies schon deshalb nicht zu entlasten, weil er als Gewerbetreibender entsprechende Kenntnisse – gegebenenfalls durch Informationseinholung bei den zuständigen Behörden – über die für sein Gewerbe relevanten Rechtsvorschriften haben und darüber hinaus effiziente Kontrolleinrichtungen schaffen muss, die eine wirksame Hintanhaltung der Verletzung von Vorschriften wie solchen des § 28 i.V.m. § 3 AuslBG zuverlässig erwarten lassen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die bloße Unterrichtung eines Mitarbeiters und dessen Beauftragung mit der Kontrolle der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für den Fall einer Neueinstellung von ausländischen Arbeitnehmern nach der ständigen Rechtsprechung keinesfalls ein derart wirksames Kontrollsystem darstellt.

 

Indem er all dies offenkundig unterlassen hat, obwohl über ihn bereits zuvor eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe rechtskräftig verhängt worden war, hat er somit den an einen durchschnittlichen Unternehmer anzulegenden Sorgfaltsmaßstab offenkundig nicht beachtet insoweit fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt, als er den fraglichen Ausländer eingestellt hat, ohne zuvor selbst gewissenhaft zu überprüfen, ob dieser auch über die gesetzlich erforderliche arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung verfügt.

 

Daher ist auch die subjektive Tatseite erfüllt.

 

3.5.1. Nach § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Dabei hat die Behörde die maßgeblichen Erwägungen darzulegen, die sie ver­an­lasst, eine höhere als die Mindeststrafe zu verhängen (vgl. VwGH vom 16. Dezember 1981, 1742/80).

 

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd § 34 Z 10 StGB, zu berücksichtigen. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Bedacht zu bleiben (vgl. zB VwGH vom 20. Sep­tember 2000, 2000/03/0074).

 

3.5.2. Über den Beschwerdeführer wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geld­strafe in Höhe der doppelten Mindeststrafe verhängt, obwohl die belangte Behörde in ihrer Begründung diesbezüglich selbst auf den Milderungsgrund der Anmeldung bei der Sozialversicherung am Tag der Aufnahme der Beschäftigung hinweist, während Erschwerungsgründe – insbesondere eine einschlägige rechtskräftige Vorstrafe – nicht gewertet wurden.

 

Davon ausgehend sowie den Umstand berücksichtigend, dass der beschäftigte Ausländer immerhin über eine aufrechte Bewilligung verfügte, deren Übertragung auf das Unternehmen des Rechtsmittelwerbers offenbar keinen nennenswerten Hindernissen begegnet wäre, sodass es sich insgesamt besehen bloß um ein Formaldelikt handelte, das keine allzu gravierenden Folgen für den österreichischen Arbeitsmarkt nach sich zog, findet es der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die verhängte Geldstrafe auf 1.200 Euro herabzusetzen. 

 

3.5.3. Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung bloß einer Ermahnung konnte deshalb nicht gefolgt werden, weil im Hinblick auf eine einschlägige rechtskräftige Vorstrafe nicht mehr von einem bloß geringfügigen Verschulden i.S.d. § 21 Abs. 1 VStG die Rede sein kann.

 

3.6. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 VStG insoweit stattzugeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation auf 80 Stunden herabgesetzt werden; im Übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf 120 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr.  G r o f