VwSen-251149/35/Lg/Hu

Linz, 19.02.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 10. November 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des A G, 48 G, S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. H E, H, 48 E, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 15. Juli 2004, Zl. SV96-8-2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) 15 Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. 15 Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 62 Stunden verhängt, weil er die russische Staatsangehörige S N vom 12.3.2004 bis 30.3.2004, die russische Staatsangehörige Z O vom 6.3.2004 bis 30.3.2004, die russische Staatsangehörige S E vom 14.3.2004 bis 30.3.2004, die russische Staatsangehörige M N vom 6.2.2004 bis 30.3.2004, die rumänische Staatsangehörige K E vom 6.12.2003 bis 30.3 (sic!), die rumänische Staatsangehörige I M vom 4.11.2003 bis 16.2.2004, die rumänische Staatsangehörige M M vom 13.2.2004 bis 9.3.2004, die moldawische Staatsangehörige B I vom 5.3.2004 bis 30.3.2004, die weißrussische Staatsangehörige B A vom 16.3.2004 bis 30.3.2004, die russische Staatsangehörige L M vom 16.2.2004 bis 30.3.2004, die russische Staatsangehörige M A vom 17.2.2004 bis 30.3.2004, die weißrussische Staatsangehörige K A vom 27.1.2004 bis 30.3.2004, die weißrussische Staatsangehörige K T vom 2.2.2004 bis 30.3.2004, die weißrussische Staatsangehörige B L vom 12.1.2004 bis 30.3.2004 und die ukrainische Staatsangehörige T T vom 25.11.2003 bis 9.3.2004 im Tanzcafe „S“ in 46 S, H, als Tänzerinnen beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses enthält zunächst rechtliche Ausführungen: Als Show-Tänzer sei eine Person zu bezeichnen, die durch künstlerische Tanzdarbietung für Unterhaltung der Gäste in Diskotheken, („geschlossenen“) Peep-Shows, Go-Go-Lokalen und anderen derartigen (Abend-) Veranstaltungen sorgt. Jeglicher finanzieller Transfer zwischen dem Show-Tänzer und dem Lokalbetreiber bzw. – verantwortlichen müsse ausgeschlossen sein, da sonst ein Beschäftigungsverhältnis anzunehmen sei. So seien z.B. die Einkünfte der Tänzer durch den Table-Dance keinesfalls vom Geschäftsführer (Betreiber) einzukassieren bzw. eine Provision davon einzubehalten. Weiters sei jede „Nebentätigkeit“, z.B. Prostitution oder Erwerb durch (Getränke-)Animation ausgeschlossen, da diese Erwerbseinkünfte nicht durch den erteilten Aufenthaltstitel getragen werden könnten und einen Sichtvermerksversagungsgrund darstellten. Solche Tätigkeiten stellten einen offensichtlich Missbrauch des Aufenthaltstitels dar, der zur aufenthaltsbeendenden Maßnahmen führen müsse.

Zum Sachverhalt wird ausgeführt:

Im Rahmen von fremdenpolizeilichen Überprüfungen im Tanzcafe S seien am 3.3.2004 zehn Tänzerinnen im angeführten Lokal angetroffen worden.

M M C habe zeugenschaftlich zu Protokoll gegeben, dass sie über eine rumänische Agentur nach Österreich gekommen sei. In Österreich sei sie bei der Agentur M Light unter Vertrag. Pro Abend würde sie 30 Euro an Gage verdienen. Wenn viele Gäste da seien und sie Table-Dance machen würde, würde sie mehr bekommen. Durchschnittlich würde sie 100 Euro erhalten, aber nur wenn viele Gäste da seien. Das Geld bekomme sie am Morgen vom Kellner. Es würde so funktionieren, dass sie von den Gästen bezahlt werde, sie gebe dann das Geld an den Kellner oder Chef weiter. In der Früh zahle sie dann der Kellner aus.

E K habe angegeben, dass sie bei den Agentur M Light unter Vertrag stehe. Pro Abend würde sie 30 Euro verdienen. Wenn sie Table-Dance mache, würde sie mehr bekommen. Durchschnittlich würde sie 50 Euro pro Abend bekommen, wenn viele Gäste da seien. Das Geld würde sie am Ende ihres Vertrages erhalten, sie wolle das so. Den Lohn für Table-Dance zahle entweder der Chef, Herr G, oder der Kellner aus.

M N habe am 18.3.2004 zeugenschaftlich angegeben, dass sie bei der Agentur M Light unter Vertrag stehe. Sie würde pro Abend 30 Euro verdienen. Wenn sie Table-Dance mache, kassiere der Kellner vom jeweiligen Gast 30 Euro. Am Morgen würde sie dann 20 Euro vom Kellner erhalten. Meistens würde sie Herr G ausbezahlen. Die Abrechnung mache immer am Morgen Herr G. Die Zeugin habe auf ausdrückliche Befragung angegeben, dass sie immer von Herrn G ausbezahlt werde.

S E habe zeugenschaftlich angegeben, dass sie pro Abend 30 Euro verdienen würde. Im Fall von Table-Dance würde der Kellner vom Gast 30 Euro kassieren, sie würde am Morgen 20 Euro erhalten. Herr G würde sie dann ausbezahlen. Frau B M sei immer im Lokal, sie stehe auch hinter der Bar. B M würde im Lokal auch als Kellnerin arbeiten. Sie habe auch eine Agentur. Die Zeugin würde bei dieser Agentur unter Vertrag stehen.

S N habe als Zeugin angegeben, dass sie pro Abend 30 Euro verdienen würde. Im Fall von Table-Dance würde der Kellner 30 Euro vom Gast kassieren, sie würde am Morgen 20 Euro erhalten. Die Abrechnung mache immer Herr G am Morgen. Bisher habe sie nur ihre Gage in Höhe von 30 Euro pro Abend von Herrn G bekommen. Frau B M stehe im Lokal an der Bar. Herr G würde sie ausbezahlen.

Wegen des ständigen Wechsels der Show-Tänzerinnen im Betrieb des Bw sei es nicht möglich gewesen, alle Damen zu vernehmen. Die Auszahlungsmodalitäten seien jedoch nach den Angaben der einvernommenen Damen bei allen Tänzerinnen gleich.

Auf Aufforderung zur Rechtfertigung hin habe sich der Bw, rechtsfreundlich vertreten, wie folgt geäußert: Im Haus Hauptstraße 50 in S seien immer wieder (zum Teil nur kurzfristig) verschiedene Ausländerinnen wohnhaft. Es seien dies Show-Tänzerinnen, die großteils einen Gastspielvertrag mit der Künstleragentur M L, 48 G, P, abgeschlossen hätten. Im Lokal des Bw würden Show-Tänzerinnen auftreten. Zwischen diesen Tänzerinnen und dem Bw würden jedoch keine Dienstverhältnisse oder auch nur dienstnehmerähnliche Verhältnisse bestehen. Der Bw würde vielmehr eine Künstleragentur (z.B. M L, Inhaberin B M) mit der Beschickung von Veranstaltungen in seinem Lokal mit selbstständigen und qualifizierten Show-Tänzerinnen beauftragen. Für jede gebuchte Tänzerin würde eine Auftragsbestätigung bzw. eine Vereinbarung mit der Künstleragentur und dem Bw vorliegen. Zwischen den Künstleragenturen und den Show-Tänzerinnen bestehe jeweils ein Gastspielvertrag. Hierin werde darin übereingekommen, dass die Agentur für Gastgewerbebetriebe und sonstige Veranstalter Auftritte von selbstständigen Show-Tänzerinnen organisiere sowie diese Tänzerinnen (mit eigenem Programm im Show- und Bühnentanz) vermittle. Auch zwischen der genannten Agentur und den Tänzerinnen bestehe kein Dienstverhältnis oder ein freies Dienstverhältnis. Die Tänzerinnen seien bei den jeweiligen Auftritten in der Gestaltung ihres Show-Tanz-Bühnenprogrammes frei und an keine Weisung der Agentur oder der Veranstalter gebunden. Vertragsbeziehungen der Tänzerinnen mit den jeweiligen Veranstaltern würden aufgrund der Gastspielverträge keine bestehen.

In den genannten Gastspielverträgen sei überdies festgehalten, dass Tätigkeiten für Dritte (also nicht für die Agentur oder den Veranstalter) nicht dem Agenturvertrag und der Verantwortung der Agentur unterliegen würden.

Ausdrücklich sei darauf hingewiesen, dass die Tänzerinnen auch darauf hingewiesen würden, dass mit dem Gastspielvertrag kein Dienstverhältnis oder kein freies Dienstverhältnis und auch keine Sozialversicherungspflicht in Österreich begründet würde.

Weiters werde darauf hingewiesen, dass im Lokal des Bw ab und an von Gästen sogenannte „Table-Dance-Vorführungen“ gewünscht würden. Diesbezüglich würden die Tänzerinnen direkt mit den Gästen und umgekehrt Kontakt aufnehmen. Der Bw hätte damit nichts zu tun, es sei auch weder der Bw noch einer seiner Angestellten bei der Akquirierung tätig. Da der Bw nicht wünsche, dass im Gastzimmer seines Lokals solche Vorführungen stattfinden, würde er den Tänzerinnen einen Nebenraum des Lokales zur Verfügung stellen. Von diesem werde ein Bestandentgelt in Höhe von 10 Euro geleistet. Auch hiedurch würde keinerlei arbeitsrechtliche Beziehung entstehen. In seinem Lokal würden die Tänzerinnen für solche Table-Dance-Vorführungen überlicherweise 30 Euro verlangen. Nachdem sie meistens leicht bekleidet auftreten würden, hätten sie keine Möglichkeit, diese Geldbeträge aufzubewahren, weshalb immer wieder Bedienstete seines Lokales gebeten würden, die genannten Summen für die Tänzerinnen einstweilen zu verwahren.

Der Bw sei daher nicht als Arbeitgeber im Sinne des § 3 Abs.1 AuslBG anzusehen.

Am 19.4.2004 habe der Bw bei der Behörde angegeben, dass er oder sein Kellner am Morgen keinesfalls die Tänzerinnen ausbezahlen würden. Die Gage werde für jede Tänzerin von der jeweiligen Agentur ausbezahlt. Der Bw oder sein Kellner hätten bezüglich der Gage nie Auszahlungen getätigt. Eine Akonto-Zahlung habe es nur in einem Fall gegeben, da die Agentur I kein Geld gehabt habe. So habe der Bw die Auszahlung vorgenommen, er habe das Geld der Agentur vorgestreckt und später gegenverrechnet.

Dazu führt das angefochtene Straferkenntnis aus, die Angaben des Bw würden in krassem Widerspruch zu den Zeugenaussagen der vernommenen Tänzerinnen stehen. Die Tänzerinnen seien ausdrücklich befragt worden, wer ihnen am Morgen die Gagen bzw. auch den Lohn für Table-Dance ausbezahle. Übereinstimmend hätten alle Damen angegeben, dass die Auszahlung durch den Bw oder den Kellner erfolgen würde. Die Ausländerinnen seien als Zeuginnen im Beisein von beeideten Dolmetschern vernommen worden. Die Behauptungen des Bw würden Schutzbehauptungen darstellen. Die Ausländerinnen seien ausdrücklich aufgefordert worden, anzugeben, wer die Abrechnungen mache und wer das Geld ausbezahle. Die Antwort der Tänzerinnen sei jedes Mal gewesen, dass die Ausbezahlung durch den Bw erfolgt sei, dies sei sowohl bei den Gagen als auch beim Table-Dance so üblich gewesen. Dass dieser Abrechnungs- und Auszahlmodus bei allen Damen gleich gewesen sei, sei auch zeugenschaftlich von einigen Damen so protokolliert worden. Zudem sei vom Bw in seinen Rechtfertigungen nichts Gegenteiliges behauptet worden.

Ein weiterer Hinweis auf ein Arbeitsverhältnis sei die Tatsache, dass B M im Lokal des Bw tätig sei. Einige Damen hätten angegeben, dass B M im Lokal hinter oder bei der Bar stehen würde. Weiters sei angegeben worden, dass B M als Kellnerin im Lokal fungiere. B M sei jedoch auch Inhaberin bzw. Verantwortliche der M L-Agentur. Bei dieser Agentur seien die meisten Tänzerinnen „unter Vertrag“. Dass hierbei ein Naheverhältnis zwischen der Agentur-Betreiberin und dem Lokal-Betreiber vorliege, liege auf der Hand. Bereits im Vorfeld der Kontrollen im Tanzcafe S sei dem Bw mehrfach mitgeteilt worden, dass Naheverhältnisse zwischen dem Barbetreiber und Agenturen zwangsläufig zur Annahme führen würden, dass Beschäftigungsverhältnisse bezüglich der tätigen Tänzerinnen vorliegen.

Im Sinne der Maßgeblichkeit des wahren wirtschaftlichen Gehalts (§ 2 Abs.4 AuslBG) sei festzustellen, dass die Vermittlungsagenturen bezüglich der Tänzerinnen nur als Scheinfirmen aufgetreten seien. Die wirtschaftliche Verfügungsgewalt (Auszahlung der Gagen) habe somit zu einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit de facto geführt.

2. In der Berufung wird die Behauptung wiederholt, zwischen den Ausländerinnen und dem Bw habe kein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des AuslBG bestanden und der Inhalt der Eingabe vom 15.4.2004 zum Inhalt der Berufung erhoben.

Der Bw habe eine Künstleragentur mit der Beschickung von Veranstaltungen beauftragt. Zwischen den Agenturen und den Tänzerinnen bestünden zwar Vereinbarungen, aber kein Dienstverhältnis oder ein freies Dienstverhältnis.

Unzutreffend sei die Annahme der Behörde, dass jeglicher finanzieller Transfer zwischen einer Show-Tänzerin und dem Lokalbetreiber ein Beschäftigungsverhältnis bewirke. Ein Arbeitsvertrag zwischen dem Bw und den Tänzerinnen habe nicht bestanden, die Tänzerinnen seien in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten nicht weisungsunterworfen gewesen und seien diesbezüglich auch nicht der laufenden Kontrolle durch den Bw unterlegen. Es habe kein Dauerrechtsverhältnis zwischen dem Bw und den Tänzerinnen gegeben; auch das Merkmal der Abhängigkeit habe gefehlt. Die Tänzerinnen seien im Verhältnis zum Bw nicht weisungsgebunden gewesen.

Zwischen dem Bw und den Tänzerinnen habe kein Beschäftigungsverhältnis bestanden. Die Feststellung der Zollbehörde Wels, dass die Abwicklung der Entlohnung (Ausbezahlung durch den Kellner erst morgens) eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit belege, sei falsch. Die Entlohnung der Tänzerinnen sei durch Agenturen erfolgt, lediglich das Geld, das die Tänzerinnen mit den Table-Dance-Vorführungen verdient hätten, sei nach der Aufbewahrung im Lokal ausgefolgt worden. Dies stelle jedoch keine „finanzielle Transaktion“ zwischen dem Bw und den Tänzerinnen dar.

Der behauptete Widerspruch zwischen den Aussagen der Tänzerinnen und jener des Bw bestehe nicht. Die Tänzerinnen hätten sich bei ihren Aussagen auf die infolge ihrer leichten Bekleidung notwendigen Aufbewahrung des Table-Dance-Verdienstes bezogen. Insofern die Aussagen der Tänzerinnen darüber hinausgehen, müsse sich dies auf ein Missverständnis beziehen, welches auch bei Vorhandensein eines Dolmetschers nicht auszuschließen sei. Jedenfalls seien die Gagen für den Table-Dance in Höhe von 30 Euro nicht vom jeweiligen Kellner kassiert worden. Das Inkasso sei durch die Tänzerinnen selbst erfolgt, wie durch Zeugenaussagen belegt sei.

Dass B M im Lokal tätig gewesen sei, entspreche nicht den Tatsachen und könne daher auch kein Hinweis auf ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Bw und den Tänzerinnen sein. B M halte sich ab und zu im Lokal des Bw auf, da die meisten Show-Tänzerinnen bei ihr unter Vertrag stünden und sie diese mehr oder weniger betreue. Keinesfalls sei sie als Kellnerin im Lokal tätig. Aufgrund des gelegentlichen Lokalaufenthalts von B M könne nicht auf ein Naheverhältnis zwischen ihr als Agenturbetreiberin und dem Bw als Lokalbetreiber geschlossen werden. Überdies wäre ein Schluss von einem „Naheverhältnis“ zwischen den Genannten auf ein Beschäftigungsverhältnis unzulässig, was auch immer der Begriff „Naheverhältnis“ im gegenständlichen Zusammenhang bedeuten könnte.

Die Anwendung des § 2 Abs.4 AuslBG über die Maßgeblichkeit des wahren wirtschaftlichen Gehaltes führe zu keiner anderen Beurteilung: Es liege ein Vertragsverhältnis zwischen den Tänzerinnen und der Agentur vor, wobei letztere auch die Auszahlungen vornehme. Das Inkasso der Table-Dance-Gage erfolge durch die Tänzerinnen. Von einem „Naheverhältnis“ im Sinne der im § 2 Abs.4 AuslBG angesprochenen Gesellschaftsverhältnissen sei die vorliegende Situation jedenfalls weit entfernt.

Die Behauptung der Behörde, dass die Vermittlungsagenturen lediglich als Scheinfirmen aufgetreten seien, würden jeglicher tatsächlicher Grundlage entbehren. Die Tänzerinnen würden von Agenturen (auch der Agentur M L) an Lokale in ganz Österreich vermittelt. Keinesfalls könne hier von einer Scheinfirma gesprochen werden, sonst müsste jeder Lokalbetreiber, an den die Tänzerinnen vermittelt werden, ein Naheverhältnis zur Agentur aufweisen.

Zur Aussage von M M C wird ausgeführt, es entspreche vollständig den tatsächlichen Verhältnissen, dass sie das Geld, das sie beim Table-Dance verdient und dass für sie vom Bw oder vom Kellner aufbewahrt werde, am Morgen ausgehändigt werde. Diese Beträge würden von den Tänzerinnen kassiert und für sie verwahrt. Ausgehändigt würden jedoch immer nur die Beträge, die die Mädchen beim Table-Dance vorher selbst kassiert haben. Die Gagen würden nicht täglich ausbezahlt, schon gar nicht vom Bw oder seinem Kellner, sondern von der Agentur M L. Diesbezüglich sei auf die beispielsweise beiliegenden Ausbezahlungsbestätigungen der Firma M L an verschiedene Tänzerinnen verwiesen, die Gagenbeträge in Höhe von 1.050 bis 1.722 Euro aufweisen. Damit sei unter Beweis gestellt, dass keine täglichen Auszahlungen der Agenturgagen vorgenommen würden.

Auch K habe die vom Bw immer wieder angeführte tatsächliche Vorgangsweise bestätigt, gemäß der sie ihre Gage von der Agentur nach Ende des Vertrages erhalte. Ihren Lohn für den Table-Dance, den sie vorher von den Gästen erhalten habe, würde sie vom Bw oder vom Kellner nach Verwahrung des Betrages ausgehändigt erhalten.

Auch die Aussagen der anderen Zeuginnen seien nicht geeignet, die Argumentation der Behörde zu unterstützen. Die von den Tänzerinnen kassierten Beträge seien vom Bw bzw. vom Kellner verwahrt und am Morgen an die Mädchen wieder ausgefolgt worden. Insoweit bei den zeugenschaftlichen Einvernahmen von „Abrechnung“ die Rede sei, werde dies wohl so gemeint gewesen sein, dass errechnet werde, wie oft ein Betrag zur Verwahrung übergeben wurde. Allein aus der Tatsache, dass B M im Lokal an der Bar stehe, könne keinesfalls gefolgert werden, dass ein rechtliches Naheverhältnis zwischen Lokalbetreiber und Agentur bestehe. Hiezu wären rechtliche bzw. wirtschaftliche Verbindungen notwendig, welche nicht vorlägen und im angefochtenen Straferkenntnis auch nicht behauptet worden seien.

Zu den Tatzeiträumen sei anzuführen, dass die im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Tatzeiträume nicht den Zeiträumen entsprächen, in welchen die Tänzerinnen im Lokal des Bw aufgetreten sind. Es seien „dies“ lediglich die Zeiträume, die die Tänzerinnen im Haus Hauptstraße 50 aufhältig gewesen seien. Aufgrund der räumlichen Gegebenheiten sei es unmöglich, dass so viele Tänzerinnen (auch abwechselnd) im Lokal des Bw aufträten. Vielmehr sei es so, dass zwar die angeführten Frauen im Lokal aufgetreten seien, dies jedoch in einem viel kürzeren Zeitraum als dem von der Behörde angenommenen.

Die Einkünfte der Tänzerinnen durch den Table-Dance würden niemals vom Bw oder einem seiner Bediensteten einkassiert. Keinesfalls sei im Lokal des Bw der Prostitution nachgegangen worden oder habe ein Erwerb durch Getränke-Animation stattgefunden. Prostitution und Erwerb durch Getränke-Animation seien auch von der BH Gmunden nicht behauptet und keinesfalls von einer zeugenschaftlichen Aussage getragen, weshalb die diesbezüglichen Ausführungen als unmotiviert in den Bescheid aufgenommen anzusehen seien.

Provisionen seien auch betreffend die Table-Dance-Auftritte nicht einbehalten worden. Auch diesbezüglich dürfe auf den Inhalt der bereits abgegebenen Stellungnahme hingewiesen werden, gemäß welcher die Tänzerinnen lediglich ein Benützungsentgelt für die zur Verfügungstellung der gesonderten Räumlichkeiten zu bezahlen hätten.

Betreffend die Erhebungen zum festgestellten Sachverhalt im bekämpften Straferkenntnis werde vorgebracht, dass fünf von zehn am 3.3.2004 angetroffenen Tänzerinnen zeugenschaftlich befragt worden seien. Zum einen erscheine es absolut unzulässig, von fünf befragten Personen auf Vorgänge oder Verhältnisse bei weiteren fünf Tänzerinnen zu schließen. Keinesfalls könne jedoch davon ausgegangen werden, dass auch der verwaltungsrechtlich vorgeworfene Tatbestand im Hinblick auf weitere fünf Tänzerinnen, die im Zuge der behördlichen Handlungen weder im Lokal waren, noch befragt worden sein, gegeben sein soll. Der Bw vertrete den Standpunkt, dass sämtliche vom Spruch des angefochtenen Erkenntnisses erfasste Tänzerinnen einvernommen hätten werden müssen. Im Zuge dieser Einvernahmen wäre es auch möglich gewesen, die Zeiträume, in denen die Tänzerinnen tatsächlich im Lokal des Bw aufgetreten seien, zu klären.

3. Dem Akt liegen die oben bezogenen Schriftstücke bei.

Zusätzlich ist zu verweisen auf einen Aktenvermerk vom 9.3.2004, wonach der Bw bei der Behörde erschienen sei und angegeben habe, eine russische Agentur faxe die Kopien der Pässe sowie die Adressen der Tänzerinnen. Die österreichische Agentur (B M, M L-Agentur) schicke sodann Verträge an die Agentur nach Moskau. In weiterer Folge würden für die Tänzerinnen Visa-Anträge bei der ÖB-Moskau gestellt. Nach Visaerteilung würden die Mädchen nach Österreich einreisen und sich zunächst in S aufhalten. Nach dem Wissensstand des Bw müssen sie drei Tage bei ihm aufhältig sein, dann dürfe er sie an andere Bars weitervermitteln. Er mache dies seit ca. einem Jahr so. Die Mädchen würden bei der „M L“ unter Vertrag sein. Der Bw bekomme lediglich neue Auftragsbestätigungen von den jeweiligen Bars. Es herrsche ein reger Wechsel.

Gemäß ZMR seien im vergangenen Jahr ca. 20 Damen unter der Adresse H, 46 S, nur kurzfristig angemeldet gewesen.

In einem Schreiben der BH Gmunden an das Bundesministerium für Inneres vom 16.3.2004 ist festgehalten, dass der Bw bis vor kurzem der Verantwortliche für eine Künstleragentur gewesen sei. Nachdem ihm von der ho. Behörde mehrfach mitgeteilt worden sei, dass er für eine derartige Konstellation keine Aufenthaltsberechtigung für Show-Tänzerinnen mehr bekommen werde, habe B M die Künstleragentur übernommen. Die Agentur trage den Namen „M L“. B M sei die Lebensgefährtin des Bw. Der Wohnort von B M sei identisch mit dem Standort der Go-Go-Bar.

Der Bw habe angegeben, dass viele Mädchen, die von den Botschaften Aufenthaltserlaubnisse erhalten, lediglich drei Tage bei ihm aufhältig seien. Er würde sie dann an andere Bars weitervermitteln. Die Mädchen würden weiterhin bei der M L-Agentur unter Vertrag stehen, lediglich neue Auftragsbestätigungen würden von den jeweiligen neuen Bars ausgestellt. Aufgrund einer Überprüfung beim ZMR sei festgestellt worden, dass dies bei 20 Tänzerinnen der Fall gewesen sei. Ein Aktenvermerk über dieses Gespräch liege bei.

Weiters würden in der Go-Go-Bar S die Künstleragentur I, P, 48 S, in Erscheinung treten.

In einem Schreiben vom 18.3.2004 der BH Gmunden an das Zollamt Wels ist festgehalten, dass „bei der Kontrolle“ 11 Tänzerinnen in der Bar anwesend gewesen seien. Mit drei rumänischen Damen seien Niederschriften aufgenommen worden, woraus sich ergeben habe, dass alle Tänzerinnen am Morgen vom Kellner ausbezahlt würden. Zudem werde im Fall von Table-Dance der vorgesehene Betrag in Höhe von 30 Euro vom Kellner der Bar kassiert und der jeweiligen Tänzerin am Morgen 20 Euro ausbezahlt.

Weiters enthält der Akt die Anzeige durch das Zollamt Wels vom 26.3.2004. In dieser finden sich keine konkreten Tatzeiträume. Außerdem wird angenommen, die Ausländerinnen würden eine Entlohnung von 20 Euro pro Tag bzw. Nacht erhalten.

Mit Schreiben vom 30.3.2004 erging die Aufforderung zur Rechtfertigung, wobei das Ende der Tatzeiträume jeweils mit „laufend“ angegeben sind – mit Ausnahme bei I M, M M und T T, bei denen die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angegebenen Daten angegeben sind.

Weiters liegt dem Akt die Kopie eines Gastspielvertrages zwischen der „Künstleragentur Moon Light“ und der weißrussischen Staatsangehörigen B L bei. Der Inhalt sieht folgendermaßen aus:

Die Tänzerin beauftragt die Agentur damit, Gastgewerbebetriebe und sonstige Veranstalter Auftritte von selbstständigen Show-Tänzerinnen und vermittle hiezu die gegenständliche Tänzerin mit eigenem Programm im Show- und Bühnentanz. Die Agentur verpflichte sich als Impressario VP2 für die Zeit vom 12.4.2004 bis 12.7.2004 an Unterhaltungsbetriebe und sonstige Veranstalter, die zu dieser Art von Auftritten berechtigt sind, zu vermitteln. Die Show-Tänzerin beauftrage die Agentur mit der Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten im Zusammenhang mit der Erteilung eines Aufenthaltstitels vor allen österreichischen Behörden im In- und Ausland. VP2 sei selbstständige Show-Tänzerin. Es entstehe während der Vertragszeit weder mit VP noch mit jeweiligen Veranstalter ein Dienstverhältnis oder ein freies Dienstverhältnis. VP2 sei verpflichtet, den von VP vereinbarten Auftritten nachzukommen, sofern keine berücksichtigungswürdigen Gründe dagegen stehen. VP2 präsentiere bei den jeweiligen Auftritten ihr eigenes Show-Tanz-Bühnenprogramm. Von Seiten des VP oder des jeweiligen Veranstalters würden keine Weisungen bezüglich Inhalt und Art der Darbietung erfolgen. Es bestehe auch im Rahmen dieser Auftritte keine Vertragsbeziehung mit dem jeweiligen Veranstalter. Über die vereinbarten Auftritte hinaus bestehe keinerlei Darbietungs- und/oder Arbeitsverpflichtung. Die Tänzerin sei weder zur Animation der Gäste noch zur Konsumation mit dem Publikum verpflichtet. Eventuelle Tätigkeiten für Dritte am Veranstaltungsort Table-Dance unterlägen nicht diesem Vertrag und auch nicht der Verantwortung des VP.

VP zahle während der Vertragslaufzeit an VP2 eine Gage in Höhe von Euro 52,00 abzüglich der gesetzlichen Ausländersteuer (§ 99 EStG) von 20 %. Anreisekosten zum Auftrittsort würden als Barauslagen ersetzt. Provisionspflicht gegenüber VP bestehe keine. Auszahlung erfolge bei Vertragsende gegen Quittung durch VP2.

Bei Nichteinhaltung vereinbarter Auftrittstermine bestehe seitens VP gegenüber VP2 pro Termin ein Anspruch auf eine Konventionalstrafe in Höhe der doppelten Tagesgage. Im Gegensatz verpflichte sich VP mindestens fünf Gastspieltermine pro Woche zu organisieren. Weitere Schadenersatzforderungen im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten blieben vorbehalten. VP2 nehme zur Kenntnis, dass mit diesem Vertrag kein Dienstverhältnis oder freies Dienstverhältnis und auch keine Sozialversicherungspflicht in Österreich begründet werde. Die gesondert angeführten Vertragsbedingungen seien integrierter Bestandteil dieses Vertrages.

Der Vertrag ist am 11.3.2004 unterzeichnet von B M und B L.

Der Berufung liegen Kopien von Bestätigungen von K E-D, S E und Z O für die Künstleragentur M L über den Erhalt von Euro 1390 bzw. 1050 bzw. 1722 bei.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, dass seiner Auffassung nach die Tätigkeit der Ausländerinnen als selbstständige Tätigkeit zu beurteilen sei. Er legte dazu zwei Schreiben des AMS OÖ vor:

Im Schreiben vom 27.7.2005, GZ. LGS OÖ/Abt. I/08103/2005, an alle regionalen Geschäftsstellen des AMS OÖ heißt es:

"Das BMWA vertritt nach wie vor die Auffassung, dass – unbeschadet anderslautender Erkenntnisse des VwGH zu konkreten Einzelfällen – Showtänzerinnen Go-Go-Girls und dgl. angesichts der Werkverträge, auf deren Grundlage sie in aller Regel tätig sind, Selbstständige sind und daher das AuslBG für deren Zulassung von vornherein nicht zur Anwendung kommt."

Das Schreiben vom 23.8.2005 ist an den Berufungswerber gerichtet und hat folgenden Inhalt:

"Auf Grund Ihrer telefonischen Anfrage teile ich Ihnen mit, dass laut Rechtsansicht des Arbeitsmarktservice OÖ. Showtänzerinnen, Go-Go-Girls und dgl. angesichts der Werkverträge auf deren Grundlage sie in aller Regel tätig sind, Selbstständige sind und daher das AuslBG für deren Zulassung von vornherein nicht zur Anwendung kommt."

Ferner trug der Berufungswerber vor, er habe vor dem Tatzeitraum selbst eine Agentur betrieben, diese jedoch aufgegeben. Wenn im Akt Formulierungen aufschienen, wonach er selbst Tänzerinnen vermittelt habe, so beziehe sich dies auf im Tatzeitraum obsolete Verhältnisse. Zum Tatzeitraum seien Tänzerinnen verschiedener Agenturen im gegenständlichen Lokal aufgetreten, ohne dass der Berufungswerber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung eine Zuordnung vornehmen könne. Darunter sei auch die Agentur M L. Mit der Betreiberin der Agentur M L sei er befreundet, sie sei jedoch nicht seine Lebensgefährtin gewesen. Der Berufungswerber sei verheiratet und habe zwei Kinder. B M habe im gegenständlichen Haus eine Wohnung gemietet.

Die Rechtsverhältnisse beschrieb der Berufungswerber wie folgt:

Er habe der jeweiligen Agentur mitgeteilt, wie viele Tänzerinnen er in einem bestimmten Zeitraum benötige. Dies sei in Form einer Auftragsbestätigung schriftlich festgehalten worden. Dazu legte der Berufungswerber die Kopie einer Auftragsbestätigung für eine Frau F A gegenüber der Agentur M L vom 16.2.2004 vor. Darin heißt es, der Berufungswerber beauftrage die Agentur, die Beschickung seiner Veranstaltungen mit selbstständigen, qualifizierten Showtänzerinnen vorzunehmen. Die Veranstaltungen fänden vom 16.2.2004 bis auf weiteres (Ruhetage sind 2 Tage pro Woche nach Vereinbarung) in den Räumen "Tanzcafe S" statt. Die Showtänzerin präsentiere ihr Programm täglich in der Zeit zwischen 21.00 Uhr und 4.00 Uhr. Der Veranstalter stelle der Showtänzerin kostenlose Unterkunft zur Verfügung. Der Veranstalter bezahle an die Agentur einen Betrag von Euro 55 netto pro Tag und Showtänzerin sowie, falls erforderlich, die Anreisespesen laut ÖBB-Tarif. Gegenständlich ergebe sich ein Gesamtbetrag von Euro 275 plus 20 % MWSt Euro 55, gesamt also Euro 330 brutto pro Woche, was mit Erlagschein beglichen werde.

Die Agentur mache die Verträge mit den Tänzerinnen. Diese Verträge seien von der Wirtschaftskammer "abgesegnet". In diesen so genannten "Gastspielverträgen" seien die Pflichten der Tänzerinnen festgelegt. Diese seien in der Gestaltung ihrer Tänze frei. Eine Konkretisierung durch den Lokalbetreiber gebe es nicht. Die Tänzerinnen hätten Pflichten nur gegenüber der Agentur, nicht gegenüber dem Lokalbetreiber. Eine Bindung an Arbeitszeiten gebe es aus Sicht des Lokalbetreibers nicht. Gegenüber der Agentur hätten die Tänzerinnen allerdings die Pflicht zu den Öffnungszeiten des Lokals anwesend zu sein. Über Unpünktlichkeiten habe der Berufungswerber hinweggesehen, bei größeren Absenzen habe er sich mit der Agentur in Verbindung gesetzt.

Die Pflicht zur Zurverfügungstellung einer Unterkunft bestehe gegenüber der Agentur; die Tänzerin brauche dafür nichts zu bezahlen.

Das wirtschaftliche Interesse des Lokalbetreibers bestehe darin, dass die Gäste Getränke konsumieren. Prostitution und Animation (Getränkeumsatzbeteiligung) gebe es nicht.

Die Inhalte der Verträge zwischen Agenturen und Tänzerinnen seien nach Wissen des Berufungswerbers weitgehend gleich gestaltet; bei den Tarifen gebe es allerdings Unterschiede.

Hinsichtlich des Geldflusses sei zu unterscheiden zwischen der Gage, die die Damen von der Agentur bekommen und dem Geld, das sie für den Table-Dance von den Gästen bekommen. Die Gage werde in verschieden langen Zeiträumen ausbezahlt und zwar von der Agentur. Das Table-Dance-Geld würden die Damen dem Kellner zur Aufbewahrung übergeben, weil sie ja leicht bekleidet seien. Dieses Tabel-Dance-Geld werde in der Früh den Damen zurückgegeben. Wenn ein Zimmer für den Tanz benutzt wurde, würden dafür 10 Euro einbehalten. Es sei aber nicht immer so, dass die Mädchen für den Tabel-Dance das Zimmer benützen; sie würden diesen Tanz auch direkt im Lokal durchführen.

Die Gage (30 Euro pro Nacht) werde von der Agentur ausbezahlt. Allfällige gegenteilige Aussagen der Ausländerinnen vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden entsprächen nicht den Tatsachen. Richtig sei diesbezüglich die Anzeige von K.

B M sei zum Tatzeitraum nicht Kellnerin im Lokal gewesen. Sie habe sich gleich wohl öfter dort aufgehalten, weil sie die bei ihrer Agentur unter Vertrag stehenden Mädchen betreut habe. Zum Getränkeverkauf sei sie nicht berechtigt gewesen.

Es sei ausgeschlossen, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle 15 Tänzerinnen im Lokal waren. Es könnten max. 7 oder 8 gewesen sein. Wie die Behörde auf eine größere Zahl komme und wie die Behörde überhaupt die Tatzeiträume ermittelt habe, entziehe sich der Kenntnis des Berufungswerbers.

Zu S sei zu sagen, dass diese nach 2 Tagen "abgehauen" sei und dass sie während der Zeit ihrer Anwesenheit gar nicht getanzt habe. Daher habe der Berufungswerber für diese Ausländerin auch nichts bezahlt.

In Visaangelegenheiten sei der Berufungswerber in Tat, wie vom Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Gmunden bemerkt, mit Tänzerinnen zur Bezirkshauptmannschaft gekommen. Dies sei zum Teil auf eine Gefälligkeit gegenüber der Agentur Moon Light bzw. bei anderen Agenturen auf die Verfahrensvereinfachung (wenn die Agentur zB ihren Sitz in Wien hatte) zurückzuführen, zum Teil aber auch auf die Auskunft des BMI, es sei der Lokalbetreiber für die korrekte Abwicklung der Visaangelegenheiten (-verlängerungen) verantwortlich.

Der Vertreter de Bezirkshauptmannschaft Gmunden sagte aus, die gegenständlichen Tatzeiträume seien den Visaanträgen entnommen worden. Das "Naheverhältnis" zwischen B M und dem Berufungswerber habe sich aus der Einschaltung des Berufungswerbers in die Visaabwicklung ergeben. Außerdem habe man behördlicherseits den Verdacht gehabt, dass sich der Berufungswerber die Ausländerinnen überwiegend selbst vermittelt habe. Dazu komme, dass die Aussagen der Ausländerinnen durch die Behörde so verstanden wurden, dass die Auszahlung der Gage durch den Berufungswerber oder durch B M täglich erfolgte. Im Übrigen sei mit dem Begriff "Naheverhältnis" der wahre wirtschaftliche Gehalt angesprochen.

B M sagte aus, sie habe zur Tatzeit die Agentur M L betrieben und im Haus des gegenständlichen Lokals gewohnt. Mit den Tänzerinnen habe sie in erster Linie über eine befreundete Russin (die sie auch auf die Idee einer Agenturgründung gebracht habe) in Kontakt gekommen. Die Tänzerinnen seien oft auch von anderen Agenturen abgeworben worden, sodass sie schon über Visa verfügten, und diese nur noch verlängert werden mussten. Hinsichtlich Z, S, M und T glaubte die Zeugin sich erinnern zu können, dass diese für die Agentur M L gearbeitet hätten. Die übrigen Ausländerinnen seien ihr weitgehend bekannt, sie wisse allerdings nicht mehr, ob sie bei der Agentur M L unter Vertrag standen. Es hätten möglicherweise nicht alle (gemeint: im Spruch aufscheinenden) Ausländerinnen im gegenständlichen Lokal gearbeitet; hinsichtlich B L, K und K sei die Tätigkeit im gegenständlichen Lokal unsicher. Sicher sei, dass nicht 15 Mädchen zur gleichen Zeit im Lokal gearbeitet haben konnten, sondern maximal 6 bis 8. Die Zeugin wisse auch nicht, zu welchen Zeiträumen die Mädchen im gegenständlichen Lokal gearbeitet hatten. Bei den Mädchen, die sie bei der Agentur M L unter Vertrag stehend bezeichnet habe, glaube sie sogar, dass diese überwiegend nicht im jeweils angegebenen Zeitraum im Lokal gearbeitet hätten.

Der Berufungswerber habe die Zeugin insofern unterstützt, als er ihr sein Know-how zur Verfügung gestellt habe, etwa in Form der Zurverfügungstellung von Computerauszügen von Vertragsschablonen oder bei de Buchhaltung. Er sei auch bei der Verlängerung der Visaanträge mit den Tänzerinnen zur Behörde gegangen.

Es sei keineswegs so gewesen, dass alle Tänzerinnen, die sie unter Vertrag gehabt habe, im gegenständlichen Lokal tätig gewesen seien. Ihre Tänzerinnen hätten in vielen Lokalen gearbeitet, so etwa auch in Vorarlberg und Tirol.

Die Zeugin habe das vereinbarte Geld von den Lokalbetreibern bekommen und davon den Mädchen die Gage bezahlt. Die Tänzerinnen hätten von der Berufungswerberin "so 30 bis 40 Euro pro Nacht" bekommen. Wenn ein Lokalbesitzer Beschwerden gehabt habe, habe er die Zeugin kontaktiert. Die Lokalbetreiber – so insbesondere auch der Berufungswerber – habe auf das Tanzen keinen Einfluss genommen. Auch die freien Tage (2 Tage pro Woche) hätten die Mädchen selbst bestimmt; es habe niemanden gegeben, der gesagt hätte: "Du musst heute arbeiten". Die Pflicht der Mädchen habe in der Anwesenheit im Lokal und im Tanz an der Stange bestanden. Prostitution und Animation habe es nicht gegeben. Die Gagen seien nicht jeden Morgen ausbezahlt worden; anderes gelte für das vom Kellner aufbewahrte Table-Dance-Geld.

Die Zeugin sei zu der Zeit, als sie die Agentur M L betrieb, häufig im Lokal gewesen, nicht jedoch als Kellnerin. Mit dem Berufungswerber habe die Zeugin zusammen gearbeitet, es habe ein freundschaftliches Verhältnis bestanden. Der Berufungswerber habe zu dieser Zeit keine Agentur betrieben.

Die Zeugin M I sagte aus, dass sie, als sie S als Tänzerin tätig gewesen sei, einen Vertrag mit M B gehabt habe. Auf Grund dieses Vertrages habe sie eine Gage bekommen. Die Gage sei am Ende des Vertrages von M B ausbezahlt worden. Für die Table-Tänze sei sie von den Gästen bezahlt worden. Es sei vorgekommen, dass sie das Geld, das sie für Table-Tänze eingenommen habe, vom Kellner aufbewahren und sich am Morgen wieder ausfolgen habe lassen. Für einen Table-Tanz habe sie 30 Euro bekommen .Wenn sie für den Table-Tanz ein Nebenzimmer benutzt habe, habe sie dafür 10 Euro bezahlt.

Sie habe freie Zeiteinteilung gehabt. Zwei Tage in der Woche habe sie frei gehabt und habe sich diese Tage aussuchen können. Die freien Tage hätten sich die Tänzerinnen untereinander ausgemacht. Weisungen seitens des Lokalbetreibers habe es nicht gegeben. Auch wie die Zeugin getanzt habe, sei ihr überlassen gewesen. Sie sei bei mehreren Agenturen unter Vertrag gewesen. Die Arbeitsbedingungen seien immer in etwa dieselben gewesen.

In der Zeit, in der sie in S gewohnt habe, sei sie bei B M unter Vertrag gewesen. Damals sei sie auch immer aufgetreten, mit Ausnahme der erwähnten zwei freien Tage.

Sie habe einen Vertrag mit B M unterschrieben. Die Tätigkeit im Lokal habe im Tanz an der Stange und einfach in der Anwesenheit bestanden. Dazu sei das Table-Tanzen gekommen. Eine Getränkeumsatzbeteiligung bzw. Animation habe es nicht gegeben.

Die Zeugin sei oft später gekommen oder früher gegangen.

Es ihr eine Schlafmöglichkeit zur Verfügung gestellt worden.

Die Zeugin E K (alias V) sagte aus, sie sei bei B M unter Vertrag gestanden. Wann dies gewesen sei, wisse sie nicht mehr genau. Jedenfalls dann, als sie in S gewesen sei. Vorher und Nachher habe sie bei anderen Agenturen Verträge gehabt.

Sie sei während der gesamten Öffnungszeit im Lokal gewesen, mit Ausnahme der zwei freien Tage, die sie sich selbst ausgesucht habe. Seitens des Lokals sei den Tänzerinnen nichts angeschafft worden. Die Reihenfolge der Tänze hätten sich die Tänzerinnen selbst ausgemacht.

B M sei oft im Lokal gewesen. Sie habe dort aber nichts gemacht. Getränkeumsatzbeteiligung und Prostitution habe es nicht gegeben.

Die Gage sei der Zeugin am Ende des Vertrages von B M ausbezahlt worden. Die Gage sei nicht pro Nacht ausbezahlt worden. Lediglich das Table-Dance-Geld habe die Zeugin zur Bar getragen und sich in der Früh wieder geholt.

Gewohnt habe die Zeugin gratis. Dies sei allgemein so üblich.

Die Zeugin O Z sagte aus, als sie in S gewesen sei, sei sie bei B M unter Vertrag gestanden. Sie sei, als sie bei B M unter Vertrag gewesen sei, auch in anderen Lokalen tätig gewesen! Nach S sei sie Ende März gekommen.

Die Gage sei von der Agentur ausbezahlt worden, konkret von B M am Ende des Vertrages, nicht pro Nacht. Für das Table-Tanzen sei die Zeugin vom Gast bezahlt worden. Sie habe das so eingenommene Geld öfter zur Aufbewahrung gegeben und sich erst in der Früh ausfolgen lassen.

B M sei öfter im Lokal gewesen. Sie habe keine Weisungen gegeben. Die Zeugin hätte ohnehin gewusst, was sie zu tun habe. Die Reihenfolge der Auftritte sei von den Mädchen untereinander ausgemacht worden. Von Seiten des Lokals habe es keine Anordnungen gegeben.

Die Zeugin habe sich an die Öffnungszeiten gehalten. In der Form der Darbietung seien die Tänzerinnen frei gewesen.

Alle drei Tänzerinnen sagten aus, sie hätten den Vertrag mit der Agentur verstanden bzw. sich übersetzen lassen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zum Sachverhalt ist festzuhalten:

Im Hinblick auf die Differenz der Zahl der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses aufscheinenden Ausländerinnen, der Zahl der im Lokal angetroffenen Ausländerinnen und der Zahl der einvernommenen Ausländerinnen sowie im Hinblick auf die Fluktuation der Ausländerinnen bzw. die Möglichkeit der Tätigkeit in verschiedenen Lokalen während des Vertrages mit der Agentur Moon Light (vgl. die Aussage von K) sowie im Hinblick auf die Möglichkeit, dass die im Lokal tätigen Ausländerinnen verschiedenen Agenturen zuzuordnen waren sowie im Hinblick auf die Möglichkeit, dass nicht alle im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses aufscheinenden Ausländerinnen im gegenständlichen Lokal tätig waren sowie im Hinblick auf die Bestreitung der Richtigkeit der im angefochtenen Straferkenntnis angegebenen Tatzeiträume (vgl. das entsprechende Vorbringen des Berufungswerbers sowie die Aussagen von B M in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) ist festzuhalten, dass die tatsächliche Tätigkeit der Ausländerinnen im gegenständlichen Lokal während der im angefochtenen Straferkenntnis angegebenen Tatzeiten klärungsbedürftig ist und die Strafbarkeit des Berufungswerbers die Möglichkeit der Präzisierung des Tatzeitraumes (eventuell in Form einer Kürzung im Rahmen der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angegebenen Tatzeiten) voraussetzt.

Wenn der Berufungswerber bestreitet, dass die im angefochtenen Straferkenntnis angegebenen Tatzeiträume identisch sind mit den Zeiträumen der Tätigkeit der Ausländerinnen, so ist dem insofern zu folgen, als die im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Zeiträume offenbar aus den Visaanträgen abgeleitet wurden und daraus in der Tat nicht zwingend auf einen tatsächlichen Aufenthalt der Ausländerinnen bzw. ihre Tätigkeit genau in diesem Zeitraum (Anfang und Ende des Tatzeitraumes haben nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kalendermäßig festzustehen) geschlossen werden kann. Da die tatsächlichen Tätigkeitszeiträume nicht mehr eruierbar sind, ist der Berufungswerber hinsichtlich der von dieser Unsicherheit betroffenen Ausländerinnen mangels Präzisierbarkeit des gegenständlichen verkürzten Tatzeitraumes freizusprechen.

Dies gilt jedoch nicht für jene Ausländerinnen, die bei der Kontrolle am 3.3.2004 betreten wurden (vgl. die Niederschriften vom 3.3.2004 mit M und K) bzw. die am 18.3.2004 von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden einvernommen wurden und ihre Tätigkeit einräumten (S, S, M). Es kann daher jedenfalls der Tag der Niederschrift als Tattag als gesichert gelten. Hinsichtlich längerer Zeiträume ist dies im Detail zu prüfen. So sagte zB S – was im angefochtenen Straferkenntnis nicht aufscheint, aber die Unzuverlässigkeit des Schlusses von Daten aus den Visaanträgen auf eine Tätigkeitsdauer demonstriert – am 18.3.2004 aus, sie tanze seit 2 Tagen in S, während im angefochtenen Straferkenntnis als Tatzeitraum 12.3.2004 bis 30.3.2004 angegeben ist. Daher ist der Tatzeitraum bezüglich dieser Ausländerin entsprechend kürzer zu veranschlagen. Hinsichtlich S und M erscheint der im angegebenen Tatzeitraum durch die Angaben dieser Ausländerinnen in den Niederschriften vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden gedeckt. Wo dies nicht der Fall ist (die Angaben von M und K vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden sind diesbezüglich unklar) ist, um Zweifel der angesprochenen Art auszuschließen, der Tätigkeitszeitraum auf die Tage der Niederschriftsaufnahme zu beschränken.

Bei M ist jedoch zu beachten, dass in der Niederschrift aufscheint, S sei erschienen und habe ihre Aussage zu Protokoll gegeben, sodass – im Zweifel – auch diese Ausländerin (M) aus dem Kreis jener Ausländerinnen, deren Tätigkeit als erwiesen anzunehmen ist, ausscheidet.

Zu berücksichtigen sind freilich auch die Aussagen der Ausländerinnen Z, K (alias V) und I in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. I bestätigte ihre Tätigkeit während des Tatzeitraums. Bezüglich dieser Ausländerin ist jedoch Strafbarkeitsverjährung eingetreten, weshalb schon aus diesem Grund ein Freispruch zu erfolgen hat. K bestätigte, zu der Zeit als sie in S war, bei B M unter Vertrag gewesen zu sein, was jedoch die Bekanntheit des Anwesenheitszeitraumes voraussetzen würde. Z sagte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus, Ende März nach S gekommen zu sein, was Zweifel an der Richtigkeit des vorgeworfenen Tatzeitraums 6.3.2004 bis 30.3.2004 weckt. Da der tatsächliche Tätigkeitszeitraum nicht mehr zu eruieren ist, hat auch bezüglich dieser Ausländerin ein Freispruch zu erfolgen.

Hinsichtlich der verbleibenden Ausländerinnen (K, S, S, M) ist auf Grund von Angaben in den Niederschriften vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden bzw. Aussagen von B M bzw. von Ausländerinnen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung davon auszugehen, dass K, S und M bei der Agentur M L unter Vertrag standen. Hinsichtlich S ist dies nicht gesichert, man wird jedoch davon auszugehen haben, dass diese Ausländerin entweder ebenfalls bei der Agentur M L unter Vertrag war oder, wenn nicht, bei einer anderen Agentur unter ähnlichen Bedingungen. Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, dass bei allen vier in Betracht kommenden Ausländerinnen die selben Rechtsverhältnisse gegeben waren.

Bei näherer Betrachtung dieser Rechtsverhältnisse ist zu unterscheiden zwischen den Tanzdarbietungen, die die Ausländerinnen auf Grund des Vertrages mit der Agentur durchführten (Showtanz) und den Tanzdarbietungen, die sie auf Grund ihrer Vereinbarungen mit Gästen durchführen (Table-Dance).

Im Rahmen der erstgenannten Rechtsverhältnisse (Showtanz) liegen Vertragsbeziehungen zwischen dem Berufungswerber (dem Lokalbetreiber ) und der Agentur (im Folgenden: Gastspielvertrag) einerseits und der Agentur und den Tänzerinnen (im Folgenden: Agenturvertrag) andererseits vor. Ein Vertragsverhältnis zwischen dem Betreiber und den Tänzerinnen bestand nicht.

Im Gastspielvertrag verpflichtete sich die Agentur gegenüber dem Betreiber, für einen bestimmten Zeitraum Showtänzerinnen für Darbietungen im Lokal während der Öffnungszeit zu schicken. Der Betreiber verpflichtete sich zur Bezahlung eines bestimmten Preises pro Tänzerin und Tag und zur Zurverfügungstellung einer kostenlosen Unterkunft für die jeweilige Tänzerin.

Im Agenturvertrag verpflichtete sich die Agentur gegenüber der Tänzerin, ihr durch Gastspielverträge die Möglichkeit zum Showtanz zu verschaffen, sie rechtlich zu betreuen und das vereinbarte Entgelt zu leisten. Die Tänzerin war gegenüber der Agentur verpflichtet, die mit der Agentur vereinbarten Tanzdarbietungen beim von der Agentur bestimmten Lokalbetreiber (gegebenenfalls auch: Veranstalter) zu leisten. Die Entgeltsleistung durch die Agentur ist exemplarisch durch Empfangsbestätigungen belegt.

Diese Konstruktion legt die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses zwischen der Agentur und der Tänzerin nahe. Dem könnte allerdings die behauptete Selbstständigkeit der Tänzerinnen entgegen stehen. Dieses Problem ist hier nicht zu vertiefen, da er nicht der Verantwortliche der Agentur, sondern der Lokalbetreiber der Beschuldigte ist.

Zwischen dem Berufungswerber und den Ausländerinnen bestand nach dem Gesagten kein Rechtsverhältnis. Die Ausländerinnen hatten gegenüber dem Berufungswerber keine Ansprüche (insbesondere auf Entgelt) und Pflichten (insbesondere waren sie ihm gegenüber nicht weisungsgebunden). Die Tanzdarbietungen waren nach eigenem Gutdünken gestaltet, die Reihenfolge der Tanzdarbietungen und die Einteilung der freien Tage erfolgte durch Selbstkoordination der Tänzerinnen. Ihr Anspruch auf Entgelt und Wohnung bestand gegenüber der Agentur. Insbesondere ist festzuhalten, dass sich gegenüber dem Berufungswerber keine Ansprüche aus Provisionen (etwa in Form der Getränkeumsatzbeteiligung) ergaben. Bei allfälligen Leistungsstörungen (beispielsweise bei Nichterscheinen der Tänzerin) wandte sich der Berufungswerber an die Agentur.

Dieser Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen aus den übereinstimmenden Aussagen der Ausländerinnen sowie von B M und dem Berufungswerber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Dass das Entgelt nach der Sperrstunde vom Kellner oder vom Berufungswerber ausbezahlt wurde (was im Übrigen zunächst auch nur eine Auszahlungsmodalität und kein gesichertes Bild von der wirtschaftlichen Endzurechnung wäre), wie im angefochtenen Straferkenntnis angenommen, wurde nicht erwiesen (der hier zu Grunde gelegte Sachverhalt ergibt sich bei genauerer Lektüre zumindest teilweise schon aus den Aussagen der Ausländerinnen vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden; so sagte K, die 30 Euro Gage würden nicht täglich ausbezahlt, sie erhalte das Geld erst am Ende ihres Vertrages; die tägliche Auszahlung beziehe sich auf ihren Lohn für den Table-Dance).

Gegen diese Feststellungen läst sich nicht einwenden, dass die Zwischenschaltung der Agentur wegen eines "Naheverhältnisses" zwischen dem Berufungswerber und B M zu ignorieren sei. Abgesehen davon, dass die konkrete Gestalt eines allfälligen "Naheverhältnisses" zwischen dem Berufungswerber und B M nicht mit der nötigen Klarheit ermittelt werden konnte, ist dem entgegen zu halten, dass der Begriff des "Naheverhältnisses" an sich schon unklar ist. Was den wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) betrifft, so ist allerdings zutreffend, dass man zu einer anderen Beurteilung gelangen könnte, wenn erwiesen wäre, dass die Agenturen nur finanzielle Durchlaufposten ohne eigentliche wirtschaftliche Interessen bzw. unternehmerische Aktivität darstellten. Dieser Nachweis wurde jedoch, selbst was die Agentur Moon Light betrifft, nicht erbracht. Daran ändert auch nichts, dass der Berufungswerber (auch veranlasst durch ministerielle Anleitungen über Kontrollpflichten) gegebenenfalls in seinem Betrieb (!) tätige Ausländerinnen bei behördlichen (fremdenrechtlichen) Angelegenheiten und B M bei der Bewältigung verwaltungstechnischer Anlaufschwierigkeiten unterstützte. Zu einem anderen Ergebnis führt auch das Hauptargument des angefochtenen Straferkenntnisses – die vermeintliche Auszahlung der Gage in Tagesraten durch den Berufungswerber (oder einen Kellner) – nicht, da nach den Ermittlungsergebnissen die faktischen Implikationen dieses Arguments nicht zutreffen.

Was das Table-Tanzen betrifft, so ist festzuhalten, dass dem Rechtsverhältnisse zwischen der betreffenden Ausländerin und dem jeweiligen Gast zu Grunde lagen. Ein rechtlicher Kontakt zum Berufungswerber ergibt sich nur insofern, als die Ausländerinnen dafür Zimmer vom Berufungswerber für einzelne Auftritte mieteten. Allein aus der fallweisen Anmietung eines Zimmers ist jedoch eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG (dessen Begriffsbildung dem Arbeitsrecht folgt) nicht ableitbar. Dass die Ausländerinnen verpflichtet gewesen wären, das Inkasso durch den Kellner vornehmen zu lassen, ist nicht erwiesen. Vielmehr ist (etwa im Sinne der Aussage M vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden) davon auszugehen, dass die Ausländerinnen den Betrag selbst kassierten und (durchaus plausibel) dem Kellner bis zur Sperrstunde zur Aufbewahrung anvertrauten. Auch daraus ist keine Beschäftigung abzuleiten. Auch in diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass eine Animation oder Prostitution nicht erwiesen ist.

Beurteilt man den festgestellten Sachverhalt (der jenem dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich VwSen-251150/88/Kü/Pe vom 18.1.2006 zu Grunde liegenden entspricht) im Lichte der Rechtslage (vgl. dazu ebenfalls das zitierte Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich) so zeigt sich, dass eine Beschäftigung der Ausländerinnen durch den Berufungswerber nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachgewiesen werden konnte.

In Anbetracht dieses Ergebnisses erübrigt es sich, darauf einzugehen, ob bei objektiver Vorwerfbarkeit der Taten auf Grund behördlicher Auskünfte eine Entschuldigung des Berufungswerbers anzunehmen wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder