VwSen-530582/2/Re/Sta VwSen-530594/2/Re/Sta

Linz, 07.03.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des Mag. Dr. A M, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. W K, B, L, vom 21. Dezember 2006 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. Juli 2006, Zl. GZ. 501/N061027F, betreffend die Erteilung einer gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung gemäß § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. Juli 2006, GZ. 501/N061027F, wird bestätigt.

II. Dem Antrag gemäß § 68 Abs.3 AVG wird, soweit er an die Berufungsbehörde herangetragen wird, keine Folge gegeben.

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1, 67d und 68 Abs.3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359a und 359b Abs.1 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

Entscheidungsgründe:

Mit dem Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12. Juli 2006, GZ. 501/N061027F, wurde über Antrag des S K vom 20. März 2006 im Rahmen eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens gemäß § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer gastgewerblichen Betriebsanlage (Imbisslokal mit einer mechanischen Be- und Entlüftungsanlage ohne Musikdarbietung und eines Schanigartens mit den Öffnungszeiten von Montag bis Samstag von 10.00 Uhr bis 22.00 Uhr) unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. Vom nunmehrigen Berufungswerber wurden während des Verfahrens Einwendungen erhoben.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 12. Juli 2006, GZ. 501/N061027F, wurde festgestellt, dass die Anlage im Grunde des § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 dem vereinfachten Genehmigungsverfahren unterliegt (Betriebsfläche 65 m², elektrische Anschlussleistung insgesamt 20 kW) und dass dieser Bescheid als Genehmigungsbescheid für die Anlage gilt.

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der Konsenswerber habe um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Imbisslokales ohne Musik mit mechanischer Be- und Entlüftungsanlage und eines Schanigartens mit Öffnungszeiten von Montag bis Samstag von 10.00 Uhr bis 22.00 Uhr angesucht. Das Genehmigungsansuchen samt Projektsbeilagen hätte ergeben, dass die Gesamtfläche der zur Betriebsanlage gehörigen Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² betrage und die gesamte elektrische Anschlussleistung 300 kW nicht übersteige. Nach den abgegebenen Gutachten der Sachverständigen seien Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt nicht zu erwarten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die mit 21. Dezember 2006 datierte und laut vorliegendem Kuvert am selben Tag, somit innerhalb offener Frist , der Post zur Beförderung übergebene Berufung des Berufungswerbers Mag. Dr. A M, Rechtsanwalt, Linz, vertreten durch Mag. W K, Rechtsanwalt, L, worin einerseits der Bescheid mittels Berufung bekämpft wird und andererseits gemäß § 68 Abs.3 AVG die Behebung des Bescheides beantragt wird. Die Feststellung der Behörde, die Anschlussleistung betrage gesamt 20 kW, sei unrichtig. Im Verhandlungsprotokoll vom 11. Juli 2006 sei eine Unzahl von Geräten aufgeführt. Addiere man die Leistungen derselben, betrage die Anschlussleistung der Geräte jedenfalls mehr als 100 kW. Bereits aus diesem Grund sei ein ordentliches Betriebsanlagengenehmigungsverfahren durchzuführen und der Berufung Folge zu geben, der Bescheid aufzuheben und an die Behörde zurückzuverweisen. Der Berufungswerber habe direkt an das Lokal angrenzend sein Schlafzimmer, welches zur Nachtruhe und auch zur Mittagszeit frequentiert werde. Die Behörde habe es unterlassen, Schallmessungen vorzunehmen, das Schlafzimmer zu besichtigen. Sie wäre zum Ergebnis gekommen, dass der Antrag abzuweisen wäre. Der Bescheid sei rechtswidrig und zu beheben bzw. weitere Auflagen zu erteilen. Im Falle der Auffassung, dass der Nachbar keine Parteistellung im Feststellungsverfahren habe, rege er die Überprüfung durch den Verfassungsgerichtshof an, die Bestimmung sei verfassungswidrig. Es werde jegliche Möglichkeit genommen, die vorgeschriebenen Auflagen einer nachfolgenden Kontrolle zu unterziehen. Die Bestimmung verstoße gegen Artikel 6 MRK, als das rechtliche Gehör und die nachfolgende Kontrolle verletzt sei. Das Eigentumsrecht des Nachbarn würde verletzt. Abschließend wird angeregt, gemäß § 68 Abs.3 AVG den Bescheid abzuändern, als dies zur Beseitigung von gesundheitsgefährdenden Missständen notwendig sei. Der Bescheid sei wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, nachdem fast keine Schutzmaßnahmen ergriffen worden seien, aufzuheben.

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994 iVm § 67a Abs.1 AVG.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu GZ. 501/N061027F.

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden.

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .

Wie der zitierten Gesetzesstelle zu entnehmen ist, ist im vereinfachten Verfahren bereits durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass Nachbarn grundsätzlich keine Parteistellung genießen, sondern ihnen prinzipiell nur Anhörungsrechte zukommen. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seinem Erkenntnis vom
3. März 2001, G 87/00, festgestellt, dass dieser Ausschluss der Parteistellung zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig ist, davon jedoch zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt. Diese beschränkte Parteistellung ergibt sich aus einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 359b Abs.1 der Gewerbeordnung.

Bereits an dieser Stelle ist die Anregung des Berufungswerbers auf Anrufung des Verfassungsgerichtshofes bzw. in Bezug auf seine Bedenken zur Verfassungskonformität des § 359b Abs.1 der Gewerbeordnung abzulehnen und er auf das diesbezüglich bereits ergangene Prüfungsergebnis des Verfassungsgerichtshofes hinzuweisen.

Aus dieser somit bestehenden beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage des Vorliegens der Voraussetzungen zur Durchführung des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben.

Diesem Erfordernis ist die belangte Behörde durch Bekanntgabe des Projektes an die Anrainer durch Anschlag an der Amtstafel sowie unter anderem im Haus des Berufungswerbers in L, J, nachgekommen. Der Berufungswerber hat daraufhin auch Einwendungen mit Schriftsatz vom 23. Juni 2006 eingebracht.

Die Überprüfung des Verfahrensaktes zur Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für die Anwendung des § 359b GewO 1994 hat ergeben, dass das vereinfachte Verfahren im gegenständlichen Falle zu Recht durchgeführt wurde, da die nach der geltenden Rechtslage anzuwendenden Grenzwerte von 800 m² Gesamtbetriebsfläche bzw. 300 kW elektrische Gesamtanschlussleistung tatsächlich eingehalten werden. Das Berufungsvorbringen in Bezug auf die elektrische Gesamtanschlussleistung, wonach sich laut Niederschrift vom 11. Juli 2006 eine Unzahl von elektrischen Geräten mit Anschlussleistungen von insgesamt über
100 kW ergeben, ist nicht weiter begründet. Der gewerbetechnische Amtssachverständige führt in der Niederschrift tatsächlich sämtliche insbesondere im Küchenbereich in Verwendung stehende Elektrogeräte an, weiters auch Kühlzellen, Lüftungsanlagen etc. und vermerkt in seiner Äußerung auch die installierte Leistung von ca. 20 kW. Dies stimmt auch überein mit den Angaben in den Projektsunterlagen, welche schlüssig und nachvollziehbar sind und auch den Elektroheizregister beinhalten. Festzuhalten ist jedenfalls, dass in Bezug auf dieses Berufungsvorbringen nicht wesentlich ist, ob die elektrische Gesamtanschlussleistung 15 kW, 20 kW oder allenfalls 25 oder 30 kW beträgt, sondern vielmehr die Tatsache, dass es sich um einen elektrischen Anschlusswert handelt, der eindeutig, zweifelsfrei und bei weitem unter dem normierten Grenzwert von 300 kW liegt. Das Berufungsvorbringen kann diesem Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht nur in keiner Weise begründet entgegentreten, sondern irrt offensichtlich in Bezug auf die zulässigen 300 kW, da von lediglich zulässigen 100 kW ausgegangen wird. Eine – wie in der Berufung vorgebrachte – Überschreitung des elektrischen Gesamtanschlusswertes von
100 kW kann somit noch keine Unzulässigkeit der Anwendung des § 359b Abs.1 GewO 1994 begründen.

Aus dem Verfahrensakt ist darüber hinaus ersichtlich, dass von der belangten Behörde auch eine einzelfallbezogene Beurteilung des verfahrensgegenständlichen Projektes vorgenommen wurde. Der durchgeführten Verhandlung ist ein gewerbetechnischer, ein brandschutztechnischer, ein verkehrstechnischer aber auch ein immissionstechnischer Amtssachverständigen beigezogen worden. Letzterer hat in seiner gutächtlichen Äußerung, welche auch die Luft- und Lärmsituation umfasst, festgestellt, dass bei Vorschreibung der gleichzeitig vorgeschlagenen Aufträgen, der Festlegung der beantragten Betriebszeit sowie des beantragten Lokalcharakters Imbisslokal ohne Musik 10.00 Uhr bis 22.00 Uhr aus Sicht der Luftreinhaltung, des Lärmschutzes und der gewerblichen Abfallwirtschaft keine Einwände bestehen.

Da – insbesondere auch unter Beachtung der oben zitierten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes – den Nachbarn ausschließlich die oben näher dargelegte eingeschränkte Parteistellung zukommt, die Behörde diesbezüglich ein ausreichendes Ermittlungsverfahren durchgeführt hat, die Behörde im konkreten Fall auch eine Einzelfallprüfung des Projektes durchgeführt hat, welche wiederum – nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes – ohne diesbezügliche Mitwirkung der Nachbarn als Parteien vorzunehmen ist, war der Berufung der Erfolg zu versagen und diesbezüglich wie im Spruch zu erkennen.

In Bezug auf die Anregung der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit wird auf die obigen Ausführungen zum zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom
11. März 2004 verwiesen.

Dem gleichzeitig gestellten Antrag gemäß § 68 Abs.3 AVG auf Aufhebung des Bescheides konnte im gegenständlichen Erkenntnis insofern keine Folge gegeben werden, als sich dieser Antrag an die Berufungsbehörde richtet. Dies mit der Begründung, als die Anwendbarkeit des § 68 AVG mithin voraussetzt, dass der bekämpfte Bescheid bereits formell rechtskräftig geworden ist, dh., von der Partei mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden kann, was im gegenständlichen Fall zum Zeitpunkt der Einbringung der Berufung nicht vorlag.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger