VwSen-251335/22/BP/Wb

Linz, 21.03.2007

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VIII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Mag. Dr. Bernhard Pree, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des A M, L, vertreten durch Dr. A W, Rechtsanwalt, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. Dezember 2005, GZ. 0049759/2005, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. März 2007 zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II.                  Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 700 Euro (das sind 20 Prozent der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­waltungs­ver­fahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: §§ 64 Abs. 1 und 2, 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. Dezember 2005, GZ. 0049759/2005, wurde über den Berufungswerber (in der Folge Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 3.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 120 Stunden) gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Zif. 1 lit. a AuslBG verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma M KEG, L, zu verantworten habe, dass von dieser vom 7. bis zum 9. Oktober 2005 die slowakische Staatsangehörige Frau K K, als Kellnerin im Lokal L P, L, ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt worden sei.

 

Begründend führt die belangte Behörde zunächst aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt bei einer Kontrolle von Organen des Hauptzollamtes Linz am 9. Oktober 2005 festgestellt worden sei. Auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19. Oktober 2005 sei keine Reaktion des Bw erfolgt. Die belangte Behörde habe den dargestellten Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie auf Grundlage des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen angenommen.

 

Nach Darstellung der maßgeblichen Rechtsnormen stellt die belangte Behörde fest, dass der Tatbestand der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

 

Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG führt die belangte Behörde aus, dass der Bw im vorliegenden Fall ein Ungehorsamsdelikt begangen habe und ihm ein Schuldentlastungsbeweis nicht gelungen sei, da er sich nicht geäußert habe. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung sei daher auch hinsichtlich der subjektiven Tatseite erwiesen.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung wertete die belangte Behörde als strafmildernd keinen Umstand; als straferschwerend wurden die rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafen vom 28. Mai 2003 und vom 20. Jänner 2005 gewertet.

 

Bei der Berücksichtigung der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse sei die belangte Behörde aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von Euro 3.000,- ausgegangen. Der Bw sei mit Schreiben vom 19. Oktober 2005 aufgefordert worden, seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben, da ansonsten von den oben angeführten Verhältnissen ausgegangen werden würde. Nachdem sich der Bw jedoch nicht geäußert habe, sei die belangte Behörde von ihrer Schätzung ausgegangen.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, dass dem Bw am 15. Dezember 2005 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – recht­zeitige (Fax vom 28. Dezember 2005) – Berufung.

 

Darin wird der Antrag gestellt,

 

1.    der Berufung des Bw Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. Dezember 2005 zu GZ 49759/2005 ersatzlos zu beheben und das gegen ihn eingeleitete Verwaltungs­strafverfahren einzustellen, in eventu

2.    das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde zurückzuverweisen, in eventu

3.    mit einer Ermahnung das Auslangen zu finden, in eventu

4.    die verhängte Strafe tat- und schuldangemessen herabzusetzen.

 

Unter einer breiten Darstellung der Rechtslage wird den gegenständlichen Fall betreffend begründend ausgeführt, dass es dem angefochtenen Bescheid gänzlich an Feststellungen der wesentlichen Komponenten eines Arbeitsverhältnisses, insbesondere der Leistung abhängiger, fremdbestimmter Arbeit und einer Gegenleistung fehle. Er sei insofern unbegründet. Die belangte Behörde führe lediglich aus, für sie sei der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen.

 

Die in dieser Ausführung enthaltene Feststellung einer Beschäftigung der betreffenden Ausländerin als Kellnerin von 7 bis 9. Oktober 2005 werde ausdrücklich bekämpft. Die fragliche Ausländerin sei zur Zeit der Kontrolle als Gast im Lokal gewesen. Sie wohne in der Slowakei; die "angestellte" Kellnerin des Bw K P habe an den angeführten Tagen ihren Dienst verrichtet. Für eine zweite Kellnerin wäre nicht einmal Bedarf gewesen. Der Bw beantragt zum Beweis dieses Vorbringens die Einvernahme dieser Kellnerin als Zeugin.

 

Im übrigen sei die verhängte Geldstrafe überhöht. Der belangten Behörde seien aus anderen Verfahren die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt; die Annahme seines Einkommens mit 3.000 Euro netto pro Monat seien unbegründet und irreal.

 

 

2. Mit Schreiben vom 19. Jänner 2006 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der M KEG in L. Vom 7. bis 9. Oktober 2005 war die slowakische Staatsangehörige K K als Kellnerin im Lokal L P, L, ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt. Sie erhielt freie Kost und Logie als Gegenleistung für ihre Tätigkeit.

 

Der Bw war bereits mit den Straferkenntnissen vom 28. Mai 2003 sowie vom 20. Jänner 2005 einschlägig rechtskräftig bestraft worden.

 

2.3. Der oben dargestellte Sachverhalt ließ sich zweifelsfrei in der mündlichen Verhandlung am 15. März 2007 feststellen. Zu dieser Verhandlung erschienen weder der Bw noch sein rechtsfreundlicher Vertreter und die in Rede stehende Ausländerin.

 

Übereinstimmend gaben die Zeugen M G, S G und C B an, dass sie die in Rede stehende Ausländerin unmittelbar vor der Kontrolle vom 9. Oktober 2005, hinter der vorderen Bar des gegenständlichen Lokals beim Kassieren von Getränken angetroffen haben. Zusätzlich führte der Zeuge B glaubhaft aus, dass er, der als Erster das Lokal betrat, die Ausländerin auch beim Ausschenken beobachten konnte.

 

Die in der Berufung als angebliche – am Tattag beschäftigte - Kellnerin K P, war einerseits an diesem Tag, wie sich aus den übereinstimmenden Zeugenaussagen ergab, nicht im Lokal anwesend; andererseits wurde der Bw wegen illegaler Beschäftigung derselben bereits im Jahr 2006 rechtskräftig bestraft. Frau P wurde zwar an der vom Bw genannten Adresse geladen, jedoch wurde die Ladung als unzustellbar retourniert. Auf eine Einvernahme konnte allein schon mangels ihrer Anwesenheit am Kontrolltag verzichtet werden.

 

Übereinstimmend gaben alle Zeugen an, dass der Bw zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Lokal war, sich jedoch eine Person die – wenn auch im Besitz einer gültigen Beschäftigungsbewilligung – als Kellnerin vorstellte. Diese Dame befand sich zunächst mit einigen männlichen Gästen im hinteren Gastraum, indem die Bar allerdings nicht besetzt war. Überdies hatte sie keine Kellnerbrieftasche sondern nur ihre private Handtasche beim Tisch, an dem Sie sich mit den Karten spielenden männlichen Gästen unterhielt. Es entspricht jeder Lebenserfahrung und Logik, dass die fragliche Ausländerin, die im vorderem Gastraum ausschenkte und kassierte, die Kellnertätigkeit im Lokal übernommen hatte. Dies wird auch dadurch gestützt, dass sie selbst im Personenblatt angab seit dem 7. Oktober für Kost und Logie tätig gewesen zu sein.

 

Der Widerspruch der Zeugen G und B sowie der Zeugin K , nach deren Aussage sich im hinteren Gastraum keine Gäste aufhielten, weist für die Beurteilung des Sachverhalts keinerlei Relevanz auf. Entscheidend ist, dass die Bar im hinteren Raum nicht besetzt war und, dass die fragliche Ausländerin ihre persönliche Handtasche hinter dieser unbesetzten Bar aufbewahrt hatte, was von allen drei Zeugen übereinstimmend bestätigt wurde.

 

Es mag dahingestellt bleiben, ob auch die zweite Dame als Kellnerin beschäftigt war; Entscheidend ist das die fragliche Ausländerin zweifelsfrei Kellnertätigkeiten ausübte. Die diesbezüglichen Einwendungen des Bw in der Berufung sowie seine Aussage nach der Kontrolle am 9. Oktober wonach, die fragliche Ausländerin mit ihm und einigen weiteren Personen nur auf den Urfahraner-Markt hätte gehen wollen, sind als bloße Schutzbehauptungen anzusehen. Auch wenn in der Berufung festgestellt wird, dass kein Bedarf für eine zweite Kellnerin im Lokal bestand, muss dem entgegengehalten werden, dass – nach den Zeugenaussagen – zumindest 14 Gäste im Lokal anwesend waren, die - für den gegenständlichen Fall relevant – von der fraglichen Ausländerin betreut wurden.

 

2.4. Gemäß § 51c VStG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied, wenn in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Ansonsten entscheiden sie, abgesehen von den gesetzlich besonders geregelten Fällen, durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen.

 

Da im verfahrensgegenständlichen Bescheid eine Geldstrafe in Höhe von 3.500 Euro verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unbestritten fest, dass der Bw als persönlich haftender Gesellschafter der gegenständlichen KEG das zur Vertretung nach außen berufene Organ ist.

 

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungbewilligung, eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungs­schein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufent­haltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß Abs. 2 leg.cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis" besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirks­ver­waltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Nieder­las­sungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

3.3. Wie aus dem dargestellten Sachverhalt ersichtlich ist geht der Oö. Verwaltungssenat davon aus, dass die betreffende Ausländerin vom Bw im Zeitraum von 7. bis 9. Oktober 2005 als Kellnerin beschäftigt wurde und dafür freie Kost und Logie erhielt.

 

Sowohl für die Beschäftigung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG als auch in einem arbeiternehmerähnlichen Verhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit.e AuslBG stellt die Entgeltlichkeit nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ein wesentliches Merkmal dar, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergeben kann.

 

Dabei kann die Entgeltlichkeit nicht nur in der Erbringung von Geldleistungen, sondern auch Gewährung von Naturalleistungen liegen. Im vorliegenden Fall erhielt die betreffende Ausländerin als Gegenleistung für ihre Tätigkeit zumindest freie Kost und Logie, was unbestrittenermaßen als Naturalleistung im Sinne der höchstgerichtlichen Judikatur anzusehen ist.

 

Die zweite Alternative des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG sieht hinsichtlich der Strafhöhe im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung einen Strafrahmen von 2.000 Euro bis 10.000 Euro vor. Wie im Sachverhalt dargestellt wurde der Bw bereits zweifach rechtskräftig wegen einschlägiger Delikte (aus den Jahren 2003 und 2005) verurteilt, weshalb diese Alternative einschlägig ist.

 

Die objektive Tatseite ist somit erfüllt.

 

3.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­läs­siges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaub­haft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Diesbezüglich sind keine Umstände erkennbar die geeignet wären den Bw zu entlasten, weshalb zumindest von einem fahrlässigem Verhalten auszugehen ist. Insbesondere sind dem Bw zweifellos die einschlägigen Bestimmungen des AuslBG bekannt nachdem die gegenständliche Verwaltungsübertretung nicht die Erste dieser Art ist.

 

Die subjektive Tatseite liegt somit ebenfalls vor.

 

3.5. Hinsichtlich der Strafbemessung folgt der Oö. Verwaltungssenat der belangten Behörde, dass aufgrund seines bisherigen einschlägigen Verhaltens, ein Übersteigen der Mindeststrafe geboten ist. Trotz der im gegenständlichen Fall bedeutsamen spezialpräventiven Komponente hat die belangte Behörde das Strafausmaß ohnehin im untersten Bereich (Strafrahmen: 2.000 bis 10.000 Euro) angesetzt. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Abgesehen davon sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise, nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd § 34 Z10 StGB zu berücksichtigen (VwGH vom 20.9.2000, Zl. 2000/03/0074). Es erübrigt sich daher eine nähere Erörterung dieses Themas.

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind 700 Euro, vorzuschreiben.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

(Dr. Reichenberger)