Linz, 17.04.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 7. März 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der C W, G, 44 S, vertreten durch die G S m.b.H., Zweigstelle S, 44 S, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 27. Juni 2005, Zl. Ge-634/04, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24, 16 Abs.2 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma X GesmbH in 44 S, G, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass der chinesische Staatsbürger C Z, am 4.6.2004 durch oa. Firma in der Betriebsstätte in 44 S, G (C), beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
Da die Bw wegen der unerlaubten Beschäftigung von bis zu drei Ausländern bereits rechtskräftig bestraft worden sei, stelle dies eine wiederholte Übertretung der Bestimmungen des AuslBG dar.
In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 14.6.2004, die Rechtfertigung der Bw vom 27.7.2004, eine Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 10.8.2004 und eine Stellungnahme der Bw vom 18.8.2004.
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, der gegenständliche Ausländer lebe seit 1997 in Österreich und sei seit 27.6.2003 bei der Firma X L GesmbH als Kellner in diesem Chinarestaurant durchgehend beschäftigt und nach dem ASVG pflichtversichert. Es handle sich um den Bruder der Geschäftsführerin, der außerdem seit April 2005 die österreichische Staatsbürgerschaft besitze. Die Betretung durch Beamte des Zollamtes sei daraus erklärbar, dass die abgelaufene Arbeitsbewilligung mit 1.6.2004 geendet habe und die bereits beantragte Verlängerung dieser Bewilligung mit Bescheid vom 8.6.2004 mit einer Laufzeit von 8.6.2004 bis 7.6.2005 erteilt worden sei. Es handle sich somit um keine Verwaltungsübertretung sondern um eine unglückliche Terminüberschneidung.
Die Bw beziehe als Geschäftsführerin in unregelmäßigen Abständen Bezüge von 1.000 Euro netto und sei für zwei minderjährige Kinder sorgepflichtig. Die Geschäftsführerbezüge seien nur deshalb unregelmäßig entnehmbar, da die GmbH in den Jahren 2003 und 2004 einen Bilanzverlust in der Höhe von ca. 40.000 Euro ausweise. Ein endgültiges Ergebnis für 2004 stehe erst nach Bilanzerstellung fest.
Beantragt wird, die Verwaltungsstrafe "mit € 0,00 festzusetzen".
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Anzeige des Zollamtes Linz vom 14.6.2004 wurde bei einer Kontrolle am 4.6.2004 um 21.30 Uhr im Chinarestaurant "S" der X L GmbH eine Kontrolle durchgeführt. Dabei sei der gegenständliche Ausländer beim Servieren von Speisen und Getränken angetroffen worden.
In einem Aktenvermerk ist festgehalten, dass die Beschäftigungsbewilligung für den gegenständlichen Ausländer abgelaufen gewesen sei und eine neuerliche Beschäftigungsbewilligung erst wieder ab 8.6.2004 Gültigkeit habe.
Aus dem beiliegendem Personenblatt ist ersichtlich, dass der gegenständliche Ausländer als Kellner beschäftigt sei seit 2.6.2003 und zwar für eine Entlohnung von 628 Euro pro Monat. Die Felder "Essen/Trinken" und "Wohnung" sind angekreuzt. Die tägliche Arbeitszeit betrage vier Stunden.
Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich die Bw dahingehend, der Ausländer sei seit 27.6.2003 als Kellner beschäftigt und nach dem ASVG pflichtversichert. Die Beschäftigungsbewilligung sei von 2.6.2003 bis 1.6.2004 ausgestellt gewesen, jedoch sei der Arbeitsbeginn durch die vorher beauftragte Steuerberatungskanzlei dem AMS Steyr nicht mitgeteilt worden. Durch die Nichtmeldung an das AMS sei durch dieses Amt am 14.7.2003 eine Ruhendmeldung der Bewilligung erfolgt. Die Bw sei davon ausgegangen, dass die Meldungen durch die damals betreuende Kanzlei fristgerecht durchgeführt worden seien und ebenso auf Verlängerungen aufmerksam gemacht würde. Es sei jedoch offensichtlich übersehen worden, die Verlängerung fristgerecht zu beantragen. Der Antrag auf Verlängerung sei mittlerweile nachgeholt worden und es sei eine Beschäftigungsbewilligung für den Zeitraum von 8.6.2004 bis 7.6.2005 durch das AMS Steyr ausgestellt worden.
Die Bw kümmere sich um die Agenden der praktischen Geschäftsführung. Sie habe sich darauf verlassen, dass die beauftragte Steuerberatungskanzlei sie in diesem Zusammenhang auf solche Termine hinweise, damit sie für diesen Verwaltungsbereich entlastet werde.
Wegen Unkenntnis der Fristversäumnisse sei nicht davon auszugehen, dass ein absichtlicher Verstoß gegen das AuslBG vorliege.
Im Schreiben des Zollamtes Linz vom 10.8.2004 wird darauf hingewiesen, dass die Fristversäumnis die Gesetzesverletzung nicht entschuldige.
Mit Schreiben vom 18.8.2004 argumentierte die Bw wie bisher und ersuchte, das Verwaltungsverfahren "milde waltend und wohlwollend" abzuschließen.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Bw dar, sie habe vergessen, dass die Beschäftigungsbewilligung abgelaufen sei. Sie habe die Dokumente bereits vor der Kontrolle vorbereitet gehabt, den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung habe sie erst nach der Kontrolle gestellt.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses erhobene Tatvorwurf steht in objektiver Hinsicht unbestritten fest. Die Tat ist der Bw jedoch auch in subjektiver Hinsicht zuzurechen, da es ihr oblegen wäre, den Ausländer im Zeitraum des Fehlens der Beschäftigungsbewilligung nicht zu beschäftigen bzw. das Vorliegen der Beschäftigungsbewilligung entsprechend evident zu halten bzw. zu kontrollieren. In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist diesbezüglich von der von der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung behaupteten Situation auszugehen. Auch wenn – wie im erstinstanzlichen Verfahren und in der Berufung behauptet – eine Steuerberatungskanzlei mit der Antragstellung auf die Beschäftigungsbewilligung betraut gewesen wäre, könnte dies die Bw nicht entschuldigen, da sie diesbezüglich die entsprechenden Kontrollen vorzunehmen gehabt hätte. Vielmehr ist in jedem Fall von Fahrlässigkeit auszugehen.
Bei der Bemessung der Strafhöhe ist neben der Kürze des Tatzeitraums zu berücksichtigen, dass die Bw nur fahrlässig gehandelt hat. Es ist daher die Verhängung der Mindestgeldstrafe von 2.000 Euro (und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe) angemessen (im Hinblick auf die zur Zeit der Tat rechtskräftig und zum Zeitpunkt des Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenats noch nicht getilgte einschlägige Vorstrafe des Straferkenntnisses vom 27.4.2004, kommt der zweite Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl I 2002/68 – 2.000 bis 10.000 Euro zum Tragen). Mildernd wirkt die Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung; dies allein reicht jedoch nicht aus, um ein Überwiegen der Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG zu bewirken. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Insbesondere ist das Verschulden der Bw nicht geringfügig, wenn sie sich aus vorwerfbaren Gründen (Vergessen des Ablaufs der Gültigkeitsdauer der Beschäftigungsbewilligung) nicht rechtzeitig um die Antragstellung auf eine neue Beschäftigungsbewilligung kümmerte bzw. sie den Ausländer beschäftigte, entweder im Bewusstsein, dass sie den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung noch nicht eingereicht hatte oder ohne zu überprüfen, ob bei der Steuerberatungskanzlei die Beschäftigungsbewilligung bereits eingetroffen ist.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
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