Linz, 08.05.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der S- und P GmbH, L, vertreten durch Anwaltssocietät S, D, S & Partner, vom 19. Februar 2007 auf Nachprüfung im Vergabeverfahren der Marktgemeinde Asten betreffend das Vorhaben „Straßenbauarbeiten 2007“ nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 24. April 2007 zu Recht erkannt:
Dem Nachprüfungsantrag wird Folge gegeben und die am 12. Februar 2007 bekanntgegebene Entscheidung, den Zuschlag an die S AG erteilen zu wollen, für nichtig erklärt.
Der Antrag auf Kostenersatz wird als unzulässig zurückgewiesen
Rechtsgrundlage:
§§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 80, 100, 125 und 129 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Eingabe vom 19. Februar 2007 wurde von der S- und P GesmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagserteilung (gemeint wohl: Zuschlagsentscheidung) sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von drei Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Weiters wurde die Rückerstattung der Pauschalgebühren begehrt.
Begründend wurde hiezu ausgeführt, dass sich die Antragstellerin an der Ausschreibung beteiligt und ein Anbot mit einer Gesamtsumme von 259.613,46 Euro gelegt habe. Nach Prüfung der Angebote sei sie an zweiter Stelle gereiht. Erstgereiht sei die S AG mit einem Anbot mit einer Gesamtsumme von 205.886,45 Euro. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 12.2.2007 sei der Antragstellerin bekanntgegeben worden, dass beabsichtigt sei, der S AG den Zuschlag erteilen zu wollen.
Die Zuschlagentscheidung sei aus folgenden Gründen rechtswidrig:
Die S AG habe ein Anbot mit einer Gesamtsumme von 205.886,45 Euro – somit ein um mehr als 26 % günstigeres Angebot als jenes der Antragstellerin – gelegt. Im Vergleich zum drittgereihten Angebot liege eine Differenz von mehr als 44 % vor. In Anbetracht der relevanten Markt- bzw. Branchenverhältnisse erscheine der Angebotspreis der S AG im Verhältnis zur Leistung und den anderen Angeboten ungewöhnlich niedrig und könne nicht mehr von angemessenen Preisen ausgegangen werden. Gemäß § 129 Abs.1 BVergG 2006 habe der jeweilige Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote auszuscheiden, welche eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen. Davon sei beim Anbot der S AG auszugehen und hätte dieses ausgeschieden werden müssen. Die Auftraggeberin wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, Aufklärung über die Positionen des Angebotes der S AG zu verLen und diese gegebenenfalls vertieft zu prüfen. Insbesondere wäre zu prüfen gewesen, ob im Preis alle wesentlichen Positionen, alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind, auch ob für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten worden sei als für geringwertige Leistungen und ob die im Leistungsverzeichnis geforderte Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises aus der Erfahrung erklärbar sei. Eine entsprechende Prüfung sei von der Auftraggeberin offensichtlich nicht durchgeführt worden, weshalb die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei.
Weiters habe neben der erstgereihten S AG auch die L & M Bau GmbH & Co KG im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Anbot gelegt. Wesentliche Entscheidungsträger der S AG seien auch in der L & M Bau GmbH & Co KG federführend tätig, und zwar in leitenden Positionen und umgekehrt. Es sei von einer zumindest personellen Verflechtung dieser beiden Unternehmen auszugehen, was bereits den jeweiligen Firmenbuchauszügen entnommen werden könne. Darüber hinaus sind beide Unternehmen bemerkenswerter Weise im gleichen Bürogebäude untergebracht. Damit seien Bieterabsprachen naheliegend, was den Grundsätzen des Bundesvergabegesetzes widerspreche. Angebote, an welchen jeweils gleiche Bieter bzw. Personen beteiligt sind, seien auszuscheiden, da dadurch Einfluss auf die Reihung der Angebote genommen werden könne. Solche kartellähnlichen Wirkungen seien verpönten Absprachen gleichzuhalten. Es wäre daher sowohl das Angebot der S AG als auch jenes der L & M Bau GmbH & Co KG auszuscheiden gewesen.
Darüber hinaus sei das Anbot der S AG nicht – so wie in den Angebotsunterlagen gefordert – firmenmäßig gefertigt, insbesondere nicht durch dazu befugte bzw. zur Zeichnung und Vertretung nach außen hin bestellte Personen. Auch aus diesem Grund wäre das Angebot der S AG auszuscheiden gewesen. Aufgrund dieser Ausführungen wäre der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen gewesen.
Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf Zuschlagserteilung unter Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen, auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens unter Einhaltung der Grundsätze des fairen und lauteren Wettbewerbs, auf fehlerfreie Anwendung der Ausschreibung sowie auf gesetzmäßige Beendigung des Vergabeverfahrens verletzt.
Im Hinblick auf die zugunsten der S AG getroffene Zuschlagsentscheidung sei evident, dass die Auftraggeberin beabsichtige, den Zuschlag an diese und nicht an die Antragstellerin zu erteilen. Durch diese – oben ausgeführte – Rechtwidrigkeit würde die Antragstellerin insofern einen Schaden erleiden, als ein für sie sehr wichtiger Auftrag nicht an sie ergehen würde, obwohl ein Anspruch auf Zuschlagserteilung gegeben wäre. Finanziell würde dies der Antragstellerin einen Schaden an entgangenem Gewinn in der Höhe von 10.817,22 Euro zufügen. Ferner würden sich Angebotserstellungskosten in Höhe von 2.000 Euro als frustriert erweisen. Zudem sei auf die Bedeutung des Auftrages als Referenzobjekt für weitere straßenbauliche Tätigkeiten hinzuweisen. Zum drohenden Schaden iSd entgangenen Gewinns sei noch anzumerken, dass beim Angebot der Antragstellerin ein Gewinn in Höhe von 5 % der Nettoangebotssumme kalkuliert sei.
Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Angebotslegung dokumentiert. Sie habe ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben und sei sie nach allen Kriterien des BVergG 2006 als geeigneter Bieter anzusehen. Dementsprechend habe die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin auch nicht ausgeschieden, sondern an zweiter Stelle gereiht.
1.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde Asten als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 21. Februar 2007 bringt die Auftraggeberin zu Punkt 1 des Nachprüfungsantrages vor, dass aufgrund der angespannten Markt- und Branchenverhältnisse die Preisgestaltung der vorgelegten Angebote grundsätzlich als sehr differenziert anzusehen sei. In der Angebotsprüfung sei festgestellt worden, dass sich aufgrund des vorliegenden Leistungsverzeichnisses, welches in Haupt-, Ober- und Untergruppen unterteilt ist, ein Vergleich ergeben habe, dass von angemessenen Preisen auszugehen sei. Weiters sei ÖNORM-gemäß sowie gemäß den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis und den einzuhaltenden Angebotsbedingungen, zeitgerecht abgegeben und aus Sicht der Auftraggeberin, die Preisgestaltung plausibel in ihrer Zusammensetzung des Gesamtpreises, dargestellt worden. Nach dieser Vorgangsweise bzw. diesen Kriterien seien alle abgegebenen Angebote, insbesondere jenes der S AG sowie der S- und P GmbH, geprüft worden.
Grundsätzlich werde davon ausgegangen, dass bei der Kalkulation die Bieter sich über die örtlichen Verhältnisse der Baustellen sowie durch Einsichtnahme in das beim Gemeindeamt aufliegende Projekt ausreichend Klarheit verschafft haben.
Zu Punkt 2 des Nachprüfungsantrages führt die Auftraggeberin aus, dass dem darin gemachten Vorbringen nicht gefolgt werden könne, zumal die Auftraggeberin in der Ausschreibung verLt habe, dass die Angebote firmenmäßig unterfertigt sein müssen. Laut Firmenbuchauszug seien sowohl bei der S AG als auch bei der L & M Bau GmbH & Co KG eigene voneinander unabhängige Geschäftsführer eingetragen. Überdies sei das Angebot der S AG vom im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsführer und von einem handlungsbevollmächtigten Mitarbeiter der S AG firmenmäßig unterfertigt worden.
Die unterfertigende Person der Firma L & M Bau GmbH & Co KG stehe aus Sicht der Auftraggeberin in keinem wie immer gearteten Zusammenhang zur Firma S AG. Eine Verquickung von Führungs- bzw. Firmenpersonen könne daher nicht abgeleitet werden. Beide Firmen agieren voneinander unabhängig und unterliegen iSd Gleichbehandlung denselben marktspezifischen Grundlagen.
Zu Punkt 3 führt die Auftraggeberin aus, dass das Angebot der Firma S AG von der hiezu befugten und zeichnungsberechtigten Person unterfertigt und von einer handlungsbevollmächtigten Person gemäß §§ 54ff HGB bestätigt worden sei.
Zusammenfassend zeige sich, dass die eingebrachten Punkte durch die Antragstellerin sich als nicht haltbar erweisen und daher der beeinspruchte Vergabevorschlag zu bestätigen sei.
1.3. In einer Stellungnahme vom 5. März 2007 wurde von der präsumtiven Bestbieterin, der S AG, ausgeführt, dass ihr Angebot ordnungsgemäß kalkuliert und gesetzmäßig sei. Beim Begehren der Antragstellerin handelt es sich um einen bloßen Erkundungsbeweis, der unzulässig sei. Es sei richtig, dass sowohl die S AG als auch die F. L & K. M Bau GmbH & Co KG (im Antrag falsch als L & M Bau GmbH bezeichnet) dem Konzern der S SE angehöre und dass es Personen gebe, die sowohl im Firmenbuch bei der einen als auch bei der anderen Firma aufscheinen. Weiters sei auch richtig, dass Betriebsstätten beider Firmen im gleichen Gebäude in L untergebracht seien. Ein konzerninterner Wettbewerb zweier getrennter juristischer Personen sei jedoch nicht gesetzlich untersagt, es sei denn, dass ein wettbewerbswidriges bzw. beschränkendes Verhalten nachgewiesen sei. Das Angebot der S sei getrennt von jenem der F. L & K. M Bau GmbH & Co KG kalkuliert worden und es liege keine Bieterabsprache vor.
Es treffe zu, dass das Angebot von Herrn Ing. G S und Herrn Heinz U unterzeichnet worden sei, die beide (kollektiv) für die S AG Zweigniederlassung Oberösterreich zeichnungsberechtigt seien, während das Angebot nicht unter der Firma der Zweigniederlassung abgegeben worden sei. Es liege aber eine mündliche Vollmacht vor, dessen entsprechende schriftliche Bestätigung dem Schriftsatz beigelegt wurde. Überdies handle es sich dabei um einen bloß behebbaren Mangel.
1.4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. April 2007 wurde von der präsumtiven Bestbieterin noch weiters zusammengefasst vorgebracht, dass auch die Firma S- und P GmbH & Co KG bei Vergabeverfahren selbst Angebote gemeinsam mit ihrer Muttergesellschaft H & F Bau GmbH & Co KG abgebe und es auch bei diesen zwei Gesellschaften personelle Verflechtungen gebe in der Form von Herrn Ing. H P, der als Geschäftsführer bei der S- und P GmbH agiere und als Prokurist bei der H & F Bau GmbH & Co KG.
Bei Nichtangabe des Zuschlagsprinzips komme automatisch das Billigstbieterprinzip zur Anwendung und auch die präsumtive Bestbieterin sei bei Abgabe des Angebotes von diesem Prinzip ausgegangen.
Zwischen dem Nettopreis der S und dem der F. L & K. M Bau GmbH & Co KG gebe es eine Differenz von ca. 100.000 Euro und in diesem Preissegment würden sich sieben andere anbietende Firmen befinden. Bei den Gesamtangebotssummen wäre es undenkbar damit zu spekulieren, bei der Angebotsreihung hier an erster und vor allem dann mit dem zweiten Angebot an zweiter Stelle zu liegen. Allgemein sei in der Baubranche im Frühjahr die Auslastung eher gering und auf Grund der zeitigen Ausschreibung sei entsprechend günstig angeboten worden. Im Übrigen seien von der Antragstellerin selbst spekulative Unterpreise angeboten worden und wäre daher ihr Angebot auszuscheiden gewesen, wodurch es an der entsprechenden Antragslegitimation mangeln würde.
Weiters wurde beantragt, die Geschäftsführer der S- und P GmbH sowie der H & F Bau GmbH & Co KG einzuvernehmen zur Frage, warum ihre Praxis gemeinsam bei Ausschreibungen anzubieten als gesetzmäßig eingestuft werde sowie zur Frage der organisatorischen und personellen Trennung, insbesondere auch der Funktion von Herrn Ing. P.
1.5. Die Antragstellerin hat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung noch zusätzlich zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass es rechtlich nicht von Relevanz sein kann, was sich in anderen Vergabeverfahren betreffend Angebote der S- und P GmbH und der H & F Bau GmbH & Co KG zugetragen habe.
Sämtliche Prokuristen von L & M Bau GmbH & Co KG seien auch Prokuristen der S. Der mögliche Einfluss von Absprachen auf die Auftragsvergaben zwischen S und F. L & K. M Bau GmbH & Co KG könnte so vonstatten gehen, dass von den beteiligten Firmen eine Firma mit einem günstigen Angebot und eine zweite mit einem nicht so günstigen Angebot anbiete und diese hoffen würden, dass die Angebote dann an erste und zweite Stelle gereiht werden und sodann das Angebot der günstigsten Firma wegen nicht firmenmäßiger Unterfertigung oder dergleichen ausgeschieden werde, um dann mit dem höherpreisigen Angebot zum Zug zu kommen. Dies werde aber nicht konkret der Firma S unterstellt bzw. sei dies noch nicht für die Firma S nachgewiesen worden.
Die Antragstellerin sprach sich überdies gegen den Beweisantrag der Firma S aus mit dem Hinweis, dass dieser rechtlich irrelevant sei und darüber hinaus einen reinen Erkundungsbeweis darstelle. Das Angebot der S AG sei nicht firmenmäßig verbindlich gezeichnet, da Herr Ing. S lediglich für die Niederlassung L zeichnungsberechtigt sei. Eine zweite allfällige darüber hinaus erforderliche mündliche Vertretungsvollmacht hätte von zwei Vorstandsmitgliedern gemeinsam oder einem Vorstandsmitglied mit einem Prokuristen erteilt werden müssen, was nachweislich nicht geschehen sei.
Im Angebot der S seien zum Teil ungewöhnlich niedrige Preise für einzelne Leistungspositionen zu finden. Die Auftraggeberin wäre daher verpflichtet gewesen, Aufklärung diesbezüglich zu verlangen und in weiterer Folge vertieft zu prüfen, was unterlassen worden sei. Die Zuschlagsentscheidung sei daher auch aus diesem Grunde rechtswidrig.
1.6. Von der Auftraggeberin wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung noch zusätzlich vorgebracht, die Formulierung in der Ausschreibung unter Punkt 1d werde so verstanden, dass die Wahl des Zuschlagsprinzips bei der Auftraggeberin verbleibe. Konkret sei bei der Angebotsprüfung und beim Vergabevorschlag vom Billigstbieterprinzip ausgegangen worden.
Es bestehe keine rechtliche Grundlage dafür auf Grund bloßer Behauptungen einzelne Angebote detailliert auf ihre Angemessenheit zu überprüfen, da ansonsten jeder übergangene bzw. nicht zum Zug gekommene Bieter durch die bloße Behauptung ein Langwieriges und zeitaufwendiges Vergabeverfahren auslösen könnte und damit die öffentliche Auftragsvergabe zumindest wesentlich und massiv verzögern könnte.
Gleiches gelte auch für die Prüfung der personellen Verflechtungen. So sei es für einen Auftraggeber unmöglich, hier sämtliche Querverbindungen aufzuspüren und entsprechende Prüfungen vorzunehmen mit dem Hinweis, dass z.B. alleine bei der Firma S 140 Prokuristen im Firmenbuch angeführt seien.
Für eine Bieterabsprache wäre die Antragstellerin beweispflichtig.
2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Vergabeakt der öffentlichen Auftraggeberin einschließlich in das Angebot der F. L & K. M Bau GmbH & Co KG, Beischaffung von sämtlichen relevanten aktuellen Firmenbuchauszügen sowie die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. April 2007, an der Vertreter der Auftraggeberin, der Antragstellerin und der präsumtiven Bestbieterin teilgenommen haben. Als Auskunftsperson von Seiten der Marktgemeinde Asten hat Herr Ing. G A, der die Ausschreibung und Angebotsprüfung durchgeführt hat, und von Seiten der S AG, Niederlassung L, deren Leiter DI A Z teilgenommen.
2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
Mit Bekanntmachung vom 27. Dezember 2006 in der Folge 1 der amtlichen Linzer Zeitung aus dem Jahr 2007 erfolgte die Angebotsausschreibung betreffend Straßenbauarbeiten 2007 im Gemeindegebiet der Marktgemeinde Asten. Dabei handelt es sich um Sanierungen von Gemeindestraßen im Rahmen eines jährlich durchzuführenden Straßenbauprogramms. Die Ausschreibung erfolgte als Bauauftrag im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich.
Im den Anbotsunterlagen findet sich unter Punkt 1d die Formulierung: „Die Marktgemeinde Asten behält sich in jedem Falle die freie Entscheidung über die Auftragsvergabe vor.“
Punkt 3 Ziffer a der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis lautet: "Das Originalanbot ist handschriftlich auszufüllen und muss bei der Angebotseröffnung beiliegen. Ansonsten bildet dies einen Ausschließungsgrund."
Im Anbot sind keine als wesentlich geltenden Positionen angegeben.
Es findet sich auf der Seite 1 unten links die Rubrik "Ort und Datum" und rechts die Rubrik "firmenmäßige Fertigung". Dieselben Ausführungen finden sich auf der letzten Seite des Anbots im Bereich der Zusammenstellung der Anbotspreise.
Der geschätzte Auftragswert betrug 264.300 Euro.
Insgesamt haben zwölf Straßenbaufirmen Angebote abgegeben und erfolgte am 5. Februar 2007 die Angebotseröffnung.
Nach Angebotsprüfung wurden drei Firmen gemäß Punkt 3 Ziffer a der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis ausgeschieden. Sie legten Angebotssummen von 301.519,26 Euro, 307.125,94 Euro und 309.366,86 Euro.
Die Auftraggeberin ist bei der Angebotsprüfung und beim Vergabevorschlag vom Billigstbieterprinzip ausgegangen. Bei der Angebotsprüfung wurde zunächst die Vollständigkeit des Angebotes geprüft. Es wurde geprüft, ob eine firmenmäßige Fertigung mit Firmenstempel und Unterschriften erfolgt ist und es wurde auch die rechnerische Richtigkeit der Angebote geprüft. Weiters wurde auch geprüft, welche Anlagen dem Angebot angeschlossen wurden und ob das Angebot vollständig ausgefüllt war. Überdies wurde dahingehend geprüft, ob Varianten angeboten wurden und ob diese zulässig waren. Nach Prüfung der Angebote wurde eine Reihung entsprechend dem Angebotspreis durchgeführt.
Von den verbliebenen neun Firmen wurde die S AG mit einer Angebotssumme von 205.886,45 Euro an erster Stelle, die S- und P GmbH (Antragstellerin) mit einer Angebotssumme von 259.613,46 Euro an zweiter Stelle und die L & M Bau GesmbH (richtig F. L & K. M Bau GmbH & Co KG) mit einer Angebotssumme von 329.239,70 Euro an sechster Stelle gereiht.
Das Angebot der zweitgereihten Antragstellerin liegt um etwas über 26 % über dem Angebot der präsumtiven Bestbieterin. Das drittgereihte Angebot lautet auf eine Angebotssumme von 297.044,52 Euro und ist im Verhältnis zum erstgereihten Angebot um etwas über 44 % höher. Das Angebot der F. L & K. M Bau GmbH & Co KG ist um fast 60 % höher als das der präsumtiven Bestbieterin.
Das Angebot der S AG vom 5. Februar 2007 als präsumtiver Bestbieterin ist beim Feld firmenmäßige Unterfertigung versehen mit einem Stempel mit der Aufschrift „S AG, Straßenbau, S Straße, L“ und handschriftlich unterfertigt mit den Unterschriften „U“ und „S“. Weiters war dem Angebot eine Handlungsvollmacht vom 17. Mai 2006 angeschlossen, in welcher Herrn Heinz U Handlungsvollmacht gemäß §§ 54ff des Handelsgesetzbuches erteilt wird und zwar im Namen und auf Rechnung der S AG gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied, einem Prokuristen oder einem weiteren Handlungsbevollmächtigten Angebote für Bauarbeiten zu legen, rechtsgültig zu fertigen, zu verhandeln und abzuändern.
Diese ist unterfertigt von Herrn Mag. Ing. M R und Herrn M W, beides Vorstandsmitglieder der S AG, die jeweils gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen vertreten und zwar Ersterer seit 1. Jänner 2003 und Letzterer seit 1. Jänner 2005.
Herr U ist Leiter der Kalkulation der S für die Zweigniederlassung L. Ihm wurde auch eine mündliche Vollmacht erteilt von Herrn Dipl.-Ing. A Z. Dieser ist Direktionsleiter des Straßenbaus für den Bereich Oberösterreich und Salzburg und einen kleinen Teil von Niederösterreich im Rahmen der S AG. Er ist gleichzeitig auch Prokurist der S AG und vertritt diese seit 5. September 2000 gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied oder einem weiteren Prokuristen.
Herr Ing. G S ist Bereichsleiter und zudem auch Prokurist, der seit 5. September 2000 gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied oder einem weiteren Prokuristen vertritt, wobei die Vertretungsbefugnis beschränkt ist auf die Zweigniederlassung 003 (L).
Es wurde von der S AG eine schriftliche Bestätigung der Vollmacht vorgelegt vom 5. März 2007, in welcher bestätigt wird, dass die Herren S und U bevollmächtigt waren, das Angebot vom 5. Februar 2007 zu unterzeichnen und dadurch für die Firma zu handeln. Diese haben Herr F U und Herr Mag. T K unterfertigt. Herr U ist Vorstandsmitglied der S und vertritt seit 1. Jänner 2003 gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen. Herr Mag. T K ist Prokurist der S und vertritt seit 1. Jänner 2007 gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied oder einem weiteren Prokuristen.
Das Angebot der F. L & K. M Bau GmbH & Co KG wurde von Herrn H gefertigt. Dieser hat eine Einzelzeichnungsberechtigung im Konzern für die F. L & K. M Bau GmbH & Co KG. Er ist weder Vorstand noch Prokurist der S AG.
Bis auf einen (Herrn R L) sind sämtliche Prokuristen der F. L & K. M Bau GmbH & Co KG auch Prokuristen der S AG.
Komplementärin der F. L & K. M Bau GmbH & Co KG ist die Baugesellschaft "N" GesmbH. Deren Geschäftsführer sind allesamt auch Prokuristen der S.
Die S-Niederlassung L und die F. L & K. M Bau GmbH & Co KG sind beide im selben Gebäude in untergebracht. Die beiden Firmen residieren in getrennten Gebäudeteilen und zwar in der Form, dass es einen gemeinsamen Haupteingang gibt und dann ein Unternehmen linksseitig und das andere rechtsseitig situiert ist. Es existieren getrennte Kalkulationsabteilungen.
2.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Vergabeunterlagen, den Firmenbuchauszügen sowie aus der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 24. April 2007 und hier wiederum auch aus den Angaben der als völlig glaubwürdig eingestuften Auskunftspersonen. Er wurde im Rahmen der gemachten Feststellungen auch von keiner der Parteien bestritten.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Rechten verletzt und
2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
Gemäß § 80 Abs.3 BVergG 2006 ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll.
Gemäß § 100 letzter Satz BVergG 2006 ist als Sonderbestimmungen für den Unterschwellenbereich, sofern in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen keine Festlegung betreffend das Zuschlagsprinzip erfolgt, der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.
Gemäß § 107 Abs.4 BVergG 2006 müssen Angebote unter Angabe des Datums durch rechtsgültige Unterschrift bestätigt werden. Gemäß § 108 Abs.1 Z9 BVergG 2006 muss jedes Angebot insbesondere enthalten das Datum und die rechtsgültige Unterfertigung des Bieters.
Gemäß § 125 Abs.1 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.
Gemäß Abs.2 ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.
Gemäß Abs.3 muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs.4 und 5 vertieft prüfen, wenn
1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen,
2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 80 Abs.4 aufweisen oder
3. nach Prüfung gemäß Abs.2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.
Gemäß Abs.4 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebeswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob
1. im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind;
2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen;
3. die gemäß § 97 Abs.3 Z3 geforderte oder vom Bieter gemäß § 109 Abs.2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.
Gemäß Abs.5 dieser Bestimmung muss der Auftraggeber im Zuge der vertieften Angebotsprüfung vom Bieter eine verbindliche schriftliche – bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische – Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen.
§ 129 BVergG 2006 regelt unter der Überschrift Ausscheiden von Angeboten:
(1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:
1. Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 20 Abs.5 oder gemäß § 68 Abs.1 auszuschließen sind;
2. Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist;
3. Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (z.B. spekulative Preisgestaltung) aufweisen;
4. Angebote, bei denen der Bieter keine Preise angibt, sondern nur erklärt, dass billigste Angebot um einen bestimmten Prozentsatz oder Wert zu unterbieten;
5. Angebote, bei denen ein Vadium verlangt wurde, dessen Nachweis bei Angebotsöffnung jedoch fehlt;
6. verspätet einglangte Angebote;
7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;
8. Angebote von Bietern, die mit anderen Unternehmern für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wettbewerbes verstoßende Abreden getroffen haben;
9. rechnerisch fehlerhafte Angebote, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind;
10. Angebote von nicht aufgeforderten Bietern;
11. Angebote von Bietern, bei welchen dem Auftraggeber im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bzw. des Ablaufes der gemäß § 112 Abs.3 gesetzten Nachfrist kein Bescheid über die Erteilung der Anerkennung bzw. den Ausspruch der Gleichhaltung gemäß den §§ 373c, 373d und 373e GewO 1994 oder keine Bestätigung gemäß der EWR-Architektenverordnung oder der EWR-Ingenieurkonsulentenverordnung vorliegt.
(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.
(3) Der Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes nachweislich elektronisch oder mittels Telefax zu verständigen.
3.2.1. Das Bestbieterangebot und das zweitgereihte Angebot der Antragstellerin liegen um mehr als 26 % auseinander. Der Abstand des drittgereihten Angebotes zum Bestbieterangebot beträgt sogar mehr als 44 %. Das Bestbieterangebot liegt um über 22 % unter dem geschätzten Auftragswert.
Bei derartig großen Abweichungen sowohl vom geschätzten Auftragswert sowie auch der beiden Angebote untereinander und auch des Verhältnisses zum Drittangebot muss hier gemäß § 125 Abs.3 Z1 BVergG 2006 von Angeboten in einem im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis gesprochen werden. Diese Umstände hätten die Auftraggeberin veranlassen müssen, hier eine vertiefte Angebotsprüfung iSd § 125 BVergG 2006 durchzuführen. Dies ist allerdings nicht erfolgt, sodass das bisherige Vergabeverfahren mit einer Rechtswidrigkeit belastet wurde, welche zur Aufhebung der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung führen musste.
Die unterlassene Prüfung der Angemessenheit der Preise kann nicht Aufgabe der Nachprüfungsbehörde sein, sondern fällt dies jedenfalls in den Aufgabenbereich der Auftraggeberin. Weiters ist davon auszugehen, dass die nicht abschließend durchgeführte Prüfung der Preisangemessenheit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Bei einer weitergehenden Preisprüfung ist es nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht ausgeschlossen, dass die Auftraggeberin zu einem anderen Ergebnis ihrer bislang durchgeführten Angebotsprüfung kommen könnte.
Es ist daher diese vertiefte Angebotsprüfung durch die Auftraggeberin noch nachzuholen.
Das Vorbringen der präsumtiven Bestbieterin, es seien von der Antragstellerin selbst spekulative Unterpreise angeboten worden und wäre daher ihr Angebot auszuscheiden gewesen, wodurch es an der entsprechenden Antragslegitimation mangeln würde, wurde erst zum Schluss der öffentlichen mündlichen Verhandlung erstattet und ist in keinster Weise substantiiert. Grundsätzlich wird darin die Problematik der vorfragenweisen Beurteilung eines Ausscheidensgrundes angezogen, da die Auftraggeberin bei der Angebotsprüfung auf diese Aspekte nicht eingegangen ist. Da in jedem Fall eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen sein wird, müsste die Auftraggeberin allenfalls dann, wenn sie die Antragstellerin als Bestbieterin ermitteln sollte, auch diese Aspekte miteinbeziehen, wobei sich grundsätzlich rein von deren Angebotssumme auch im Verhältnis zur Kostenschätzung keine offenkundigen Anhaltspunkte auf spekulative Preise ergeben, weshalb diese bloßen Behauptungen für den Unabhängigen Verwaltungssenat keine Umstände darstellen aus Sicht der Nachprüfungsinstanz von sich aus diese Problematik aufzugreifen, noch dazu als es sich bei diesem Vorbringen offensichtlich nur um eine Reaktion auf die aus Sicht der präsumtiven Bestbieterin ebenfalls als unzulässigen Erkundungsbeweis eingestuften Ausführungen der Antragstellerin handelt.
3.2.2. Zur Frage der möglichen Bieterabsprachen ist auszuführen, dass das durchgeführte Ermittlungsverfahren hiezu keinerlei Hinweise ergeben hat. Von der präsumtiven Bestbieterin wurde glaubwürdig dargestellt, dass die Kalkulationsabteilungen der beiden Firmen, die natürlich für sich selbst eigenständige juristische Personen sind, zwar im gleichen Gebäude, aber doch völlig getrennt sind.
Auch eine inhaltliche Grobprüfung und ein Quervergleich der Angebote zwischen der Bestbieterin und der nach Angebotsprüfung an sechster Stelle gereihten F. L & K. M Bau GmbH & Co KG liefern keine Hinweise auf Bieterabsprachen. Zudem wurde von der Antragstellerin selbst in der mündlichen Verhandlung zugestanden, dass eine solche Bieterabsprache nicht konkret der Firma S unterstellt werde bzw. dies noch nicht für die Firma S nachgewiesen wurde. Von der S AG wurde ein derartiges Vorgehen natürlich massiv in Abrede gestellt.
Weiters ergibt sich auch aus den Unterfertigungen der Angebote, dass hier keine Personenidentität vorliegt. Die in den Sachverhaltsfeststellungen beschriebenen personellen Mehrfachfunktionen sind bei den konkreten sonstigen Umständen für sich noch kein Grund hier von vornherein eine Bieterabsprache anzunehmen.
So liegen die beiden Angebote von der Angebotshöhe so weit auseinander, dass hier eine Spekulation, Erst- und Zweitgereihter zu werden und dann das erstgereihte Angebot auszuscheiden, nicht als plausibel angesehen werden kann. Das Angebot der F. L & K. M Bau GmbH & Co KG liegt nominell um 123.353,25 Euro und somit um fast 60 % über dem der S AG.
Auch zur Kostenschätzung ergeben sich hier Differenzen von 69.939,70 Euro bzw. + 24,6 %. Überdies liegen unter Einrechnung der nur aus dem formalen Grund des nicht handschriftlich ausgefüllten Originalangebotes ausgeschiedenen Angebote von den Angebotssummen her insgesamt sieben Firmen einschließlich der Antragstellerin zwischen dem Bestbieter und dem Angebot der F. L & K. M Bau GmbH & Co KG. Auch diese Umstände lassen für den Unabhängigen Verwaltungssenat Bieterabsprachen völlig unrealistisch erscheinen. Überdies hat die Antragstellerin selbst keinen Beweis oder auch nur einen konkreten Hinweis für eine solche Bieterabsprache dargelegt. Ein wettbewerbswidriges bzw. beschränkendes Verhalten konnte somit nicht nachgewiesen werden.
Aus all den oben angeführten Gründen erübrigte sich auch der Beweisantrag der präsumtiven Bestbieterin auf Einvernahme der Geschäftsführer der S- und P GmbH sowie der H & F Bau GmbH & Co KG zur Frage, warum ihre Praxis gemeinsam bei Ausschreibungen anzubieten als gesetzmäßig eingestuft werde sowie zur Frage der organisatorischen und personellen Trennung, insbesondere auch der Funktion von Herrn Ing. P. Der erste Teil des Beweisthemas behandelt darüber hinaus eine reine Rechtsfrage, die des Beweises nicht zugänglich ist.
3.2.3. Zur Unterfertigung der Angebote ist auszuführen, dass vom Bundesvergabegesetz selbst nur eine rechtsgültige Unterfertigung der Angebote verlangt wird. In der Ausschreibung wurde jedoch hier verschärft die firmenmäßige Fertigung verlangt. Diese Ausschreibungsbestimmung ist mangels Anfechtung in Bestandskraft erwachsen. Die Unterfertigung erfolgte durch einen Prokuristen der S und einen mit Handlungsvollmacht ausgestatteten Leiter der Kalkulationsabteilung. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht somit zwar die rechtsverbindliche Unterfertigung fest, nicht jedoch die firmenmäßige, wonach laut aktuellem Firmenbuchauszug die Gesellschaft, wenn mehrere Vorstandsmitglieder bestellt sind, durch zwei Vorstandsmitglieder gemeinsam oder durch eines von ihnen gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten wird, bzw. auch ein Prokurist nur gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied oder einem weiteren Prokuristen vertreten kann. Auch eine allfällige mündliche Bevollmächtigung kann nicht zur firmenmäßigen Zeichnung berechtigen, da dafür eine Eintragung ins Firmenbuch erforderlich ist.
Bei einer nicht erfolgten firmenmäßigen Fertigung handelt es sich aber nach neuerer ständiger Rechtsprechung um einen verbesserungsfähigen Mangel, da sie zu keiner materiellen Verbesserung der Wettbewerbsposition gegenüber den anderen Bietern führt (siehe VwGH vom 16.2.2005, Zl. 2004/04/0030), der erst nach Nichteinhaltung der Verbesserungsfrist zu einem Ausscheidungsgrund gemäß § 129 BVergG 2006 wird. Diese Mängelbehebungen iSd § 126 BVergG 2006 wurden bisher von der Auftraggeberin noch nicht durchgeführt und wären zumindest im Falle der beabsichtigten Auftragsvergabe nachzuholen.
4. Da zum Zeitpunkt der Einbringung des Nachprüfungsantrages noch keine Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung existierte, mangelte es an der Rechtsgrundlage für eine Gebührenvorschreibung und somit auch für den Zuspruch eines Pauschalgebührenersatzes. Die Antragstellerin hat deshalb auch keine solchen Pauschalgebühren entrichtet, sodass ihr trotzdem gestellter Antrag auf Gebührenersatz zurückzuweisen war.
5. Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 27,40 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Wimmer
Beschlagwortung::
Bieterabsprache, vertiefte Angebotsprüfung, firmenmäßige Fertigung
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