VwSen-251468/22/Kü/Hu

II.                  Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 200  Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24. Juli 2006, Gz. 0002894/2006, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz zwei Geldstrafen von jeweils 500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 34 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber der Firma S M Z S, F, L, zu verantworten hat, dass von dieser seit 1.11.2005 bis zumindest 6.2.2006 die nachfolgenden angeführten slowakischen Staatsbürger als Pizzazusteller ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurden: 1. S L, geb. …, und 2. H J, geb. ...

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen festgehalten, dass aufgrund der ausgefüllten Fragebögen eindeutig und zweifelsfrei feststellbar gewesen sei, dass die Ausländer ihre Aufträge überwiegend von der Firma S erhalten hätten und auch zu den Geschäftszeiten der Firma S zur Verfügung stehen hätten müssen. Wenn hier letztlich ein Vergleich mit Taxibetrieben angestellt würde, so müsse diesbezüglich festgestellt werden, dass dieser Vergleich nicht angebracht sei, da es Taxibetrieben frei stehe, ob er einem Aufruf der Taxizentrale Folge leiste oder nicht. Die Taxizentrale melde einen Transportwunsch und es stehe jedem Taxiunternehmen frei, diesen anzunehmen oder nicht. Im gegenständlichen Fall hingegen wären die beiden Ausländer in der Firma bereit gestanden und hätten von dort ihren Zustellauftrag erhalten. Es liege daher eindeutig eine wirtschaftliche Abhängigkeit sowie eine Eingliederung in die Firma S vor. Daran ändere letztendlich auch die schriftliche Ausfertigung eines Werkvertrages mit nur leicht abgeänderten Bedingungen nichts.

Der Beschuldigte hätte vorgebracht, dass das Vorliegen des Gewerbescheines für ihn ausreichend gewesen sei. Aufgrund des Gewerbescheines hätte er angenommen, dass die Ausländer selbstständig tätig seien. Selbstständigkeit bedeute aber, dass der Inhaber der Gewerbeberechtigung frei entscheiden könne, wie, wo, wann und zu welchen Bedingungen der Gewerbebetreibende sein Gewerbe ausüben wolle. Ein Selbstständiger könne sich auch frei von jedermann vertreten lassen, ohne dies dem Auftraggeber bekanntgeben zu müssen. Er könne sein Personal einsetzen, wie es ihm beliebe, so lange er arbeitsrechtliche und sonstige gesetzlich geregelte Bestimmungen einhalte. Eine Rufbereitschaft könne es daher für Selbstständige nicht geben, da dieser sonst in den Betriebsablauf des Auftraggebers eingebunden wäre. Hätte er die Tätigkeit der Ausländer unter diesen Aspekten genauer betrachtet, wäre es ein Leichtes gewesen, festzustellen, dass im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen für eine selbstständige Tätigkeit nicht gegeben seien. Da der Beschuldigte dies außer Acht gelassen habe, habe er zumindest fahrlässig gehandelt.

Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, dass bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebender Bemessungsgründe die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen sei.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der das Straferkenntnis sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach beeinsprucht wird. Dem Vorwurf, wenn der Bw die Tätigkeit der Ausländer unter den im Schreiben angeführten Aspekt genauer betrachtet hätte, es ein Leichtes gewesen wäre, festzustellen, dass die Voraussetzungen für eine selbstständige Tätigkeit nicht gegeben seien, würde entschieden entgegen getreten. Wie bereits in der Stellungnahme vom 12. Juli 2006 dargestellt worden sei, stelle sich die Tätigkeit sehr wohl als selbstständig dar.

Weiters stehe Herr H erst am Beginn seiner selbstständigen Tätigkeit. Es sei durchaus geplant, dass er seine Dienste auch mehreren Unternehmen anbiete. Herr H besitze sämtliche Betriebsmittel selber und verfüge auch über die zeitliche Disposition. Es liege aber in der Natur der Sache, dass die Dienste zu Zeiten angeboten würden, wo sie auch benötigt würden. Allein durch die Verfügbarkeit zu gewissen Zeiten von einer Integration im Betriebsablauf zu sprechen, sei seines Erachtens nach falsch. Dass diese ganze Thematik eine komplizierte sei, würde von ihm nicht bestritten. Auch aus diesem Grund sei der Vorwurf, dass es ein „Leichtes“ gewesen wäre, dies zu erkennen, nicht gerechtfertigt.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 5.9.2006 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlungen am 31. Mai 2007, an der der Bw und sein Vertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz teilgenommen haben und die slowakischen Staatsangehörigen S L und H J als Zeugen einvernommen wurden.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw betreibt als Einzelfirma das Lokal P in L, F. Von dieser Lokalität aus werden Pizzas gegen telefonische Bestellung an angegebene Adressen zugestellt.

Vom November 2005 bis Anfang Februar 2006 waren im Zustelldienst die slowakischen Staatsangehörigen L S und J H, welche über Gewerbescheine für die Güterbeförderung verfügen, tätig. Daneben waren noch vier bis fünf freie Mitarbeiter im Zustelldienst tätig.

Die Bestellungen werden von einem zentralen Call-Center aufgenommen und EDV-mäßig der jeweilig zuständigen Filiale übermittelt. In dieser Filiale wird die Pizza in der Küche vorbereitet und wird sodann die Pizza vom Zusteller an die angegebene Adresse gebracht. Dies geschieht in der Weise, dass die fertige Pizza dem Zusteller in einer Warmhaltetasche übergeben wird, dieser noch eine Rechnung ausgehändigt bekommt und einen Zettel, auf dem die Zustelladresse notiert ist.

Von den beiden slowakischen Staatsangehörigen wurden für die Zustellungen eigene Autos verwendet. Mit diesen Beiden wurden vom Bw keine fixen Tage vereinbart, an denen diese Zustellungen durchführen sollten. Die beiden slowakischen Staatsangehörigen wurden entweder vom Bw telefonisch kontaktiert und angefragt, ob sie bereit sind, Zustellungen durchzuführen, oder waren sie an verschiedenen Tagen im Lokal anwesend, um Zustellfahrten durchführen zu können. Die Slowaken haben sich beim Bw abgemeldet, wenn sie das Lokal verlassen haben und nicht mehr bereit waren weitere Zustellungen durchzuführen. Sie haben sich auch telefonisch beim Berufungswerber gemeldet, wenn sie bereit gewesen sind, Zustellungen durchzuführen.

Abgerechnet wurde von den beiden slowakischen Staatsangehörigen nach durchgeführten Zustellfahrten. Es wurde jeweils eine monatliche Rechnung an den Bw gestellt. Nach Rechnungslegung durch die Slowaken wurde das Geld vom Bw in bar ausbezahlt.

Schriftliche Werkverträge wurden mit den Slowaken vor Aufnahme der Zustellfahrten nicht abgeschlossen.

Die Zusteller hatten auch die Aufgabe, sich am Computer der Zentrale der Firma P anzumelden, wobei der Zusteller dabei vor der Zustellung eine Kennzahl einzugeben hatte. Dieses System dient dem Franchise-Geber P dazu, die Lieferzeiten der einzelnen Standorte überprüfen zu können und hat dieser somit die Gelegenheit, die einzelnen Standorte untereinander zu vergleichen.

Im Zeitraum November 2005 bis Jänner 2006 waren die beiden Slowaken ausschließlich im Zustelldienst für den Bw tätig. Erst ab Februar 2006 wurden Zustellleistungen auch für andere Firmen durchgeführt.

Die monatlichen Rechnungen sind von den beiden slowakischen Staatsangehörigen im November und Dezember 2005 am Computer des Bw im Lokal in der F geschrieben worden. Zu dieser Zeit hatten die beiden Slowaken noch Wohnung gesucht und keinen eigenen Computer gehabt. Ab Jänner 2006 haben die Slowaken dann ihre Monatsrechnungen auf eigenem Computer geschrieben.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bw, die von den beiden einvernommenen Zeugen bestätigt werden, und ist dem Grunde nach unbestritten geblieben.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

5.2. Den Verfahrensergebnissen zufolge haben die beiden slowakischen Staatsangehörigen im vorgeworfenen Tatzeitraum ausschließlich Zustellfahrten für den Betrieb des Bw durchgeführt, weshalb davon auszugehen ist, dass das für eine selbstständige Tätigkeit sprechende Kriterium des Tätigwerdens für eine unbegrenzte, ständig wechselnde Zahl von Auftraggebern gegenständlich nicht erfüllt ist. Die beiden slowakischen Staatsangehörigen waren organisatorisch in den Zustellbetrieb des Bw komplett integriert. Mit ihnen wurden Tage vereinbart, an denen sie entweder telefonisch in Bereitschaft waren, um Zustellfahrten durchführen zu können oder waren sie bereits vor Ort im Lokal anwesend und haben von dort aus diese Fahrten durchgeführt. Auch hatten die beiden Slowaken keine Entscheidungsmöglichkeit über den Ablauf der Zustellfahrt, zumal ihnen nach Fertigstellung der Pizza diese in einer Warmhaltetasche übergeben wurde und ihnen weiters auch ein Zettel mit der Zustelladresse ausgehändigt wurde. Die beiden Slowaken waren daher nicht in der Lage, selbst über den Ablauf der Zustelltätigkeiten zu disponieren, weshalb sie grundsätzlich an die Weisungen des Bw gebunden gewesen sind.

Bei den gegenständlichen Zustellfahrten ist von einfachen, im unmittelbaren Arbeitsablauf zu besorgenden Tätigkeiten auszugehen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden. Weiters ist zu beachten, dass schriftliche Werkverträge mit den Ausländern vor Beginn der Tätigkeiten nicht abgeschlossen wurden und diese einer starken organisatorischen Eingliederung in das vom Bw geführte Unternehmen unterworfen waren. Die Slowaken hatten ihre Kennzahl als Zusteller in das Computersystem einzugeben, waren – wie bereits erwähnt – im Lokal anwesend und haben auf Zustellfahrten gewartet bzw. waren telefonisch in Bereitschaft. Die Monatsrechnungen wurden anfänglich am Computer des Bw erstellt. Eine Gesamtbeurteilung der Tätigkeit nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ergibt daher, dass die Ausländer keine eigenen Dispositionsmöglichkeiten bei der Besorgung der Zustellfahrten gehabt haben. Den Ausländern wurde die wiederholte Erbringung von gattungsmäßig umschriebenen Leistungen aufgetragenen, nämlich das Zustellen von Pizzas an bestimmte Adressen. Dabei hatten sich die Ausländer tatsächlich an die vom Bw vorgegebene Reihenfolge der Zustellungen zu halten. Die Zustelltätigkeit selbst ist eine einfache Tätigkeit, die grundsätzlich vom Unternehmen des Bw organisiert und deren Erfüllung in den Betrieb des Bw eingegliedert war.

Mithin ergibt das Gesamtbild der Tätigkeit, dass die beiden Slowaken unter ähnlichen wirtschaftlichen Bedingungen wie Arbeitnehmer eingesetzt wurden, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses und damit einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen ist. Da zum vorgeworfenen Tatzeitraum für die Tätigkeit der beiden slowakischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen sind, ist dem Bw die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen anzulasten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Das Vorbringen des Bw ist darauf gerichtet, dass er von einer selbstständigen Tätigkeit der beiden slowakischen Staatsangehörigen ausgegangen ist. Aus der Steuererklärung bzw. dem Vorliegen eines Gewerbescheines kann aber nicht geschlossen werden, dass keine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt. Andere Umstände, die verdeutlichen würden, dass dem Bw an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein subjektiver Vorwurf gemacht werden kann, werden vom Bw nicht vorgebracht. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass dem Bw die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen ist, weshalb er die Tat auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach den Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl.I/Nr. 136/2004 zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 5.000 Euro zu verhängen ist. Die Erstinstanz ist im Rahmen ihrer Strafbemessung zum Schluss gekommen, dass die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung nach § 20 VStG vorliegen, weshalb diese bereits die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe um die Hälfe reduziert hat. Da im gegenständlichen Fall eine weitere Unterschreitung der Strafe gesetzlich nicht vorgesehen ist, erübrigt sich ein weiteres Eingehen darauf, ob durch diese Vorgangsweise den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich weitere begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger