VwSen-251530/11/Kü/Se

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 5. Jänner 2007, SV96-9-2006, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe von 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden verhängt, weil er am 4. Juli 2006 um ca. 12:30 Uhr in Herzogsdorf, auf der B127 bei km 22,400, den bulgarischen Staatsangehörigen B A I, geb. …, entgegen dem § 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes als Lkw-Fahrer beschäftigt hat, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen ausgeführt, dass die Betretung des ausländischen Beschäftigten bei der Durchführung von einschlägigen Transportarbeiten, der Lkw des Beschuldigten, welcher als Arbeitsplatz im Sinne der vorstehenden Ausführungen zu qualifizieren sei, sei mit Steinen beladen gewesen, ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen durch die Polizei – bzw. Zollorgane eindeutig festgestellt worden sei. Die Übertretung sei daher objektiv als einwandfrei erwiesen anzusehen.

Bezüglich der Darstellung des Beschuldigten, es hätte sich bei der vorliegenden kurzfristigen Beschäftigung um eine "Probearbeit" gehandelt, sei darauf zu verweisen, dass es sich bei der Beurteilung, ob eine – wenn auch nur kurzfristige und vorübergehende – Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliege, nicht darauf ankomme, ob die Tätigkeit auf das Bestreben des Beschäftigten oder des Arbeitgebers zustande gekommen sei. Dem Vorbringen hinsichtlich Unentgeltlichkeit der erbrachten Leistung sei entgegen zu halten, dass für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung eines Ausländers im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG nicht entscheidend sei, ob für die Verwendung ausdrücklich Entgeltlichkeit (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart worden sei bzw. eine solche Vereinbarung nicht erfolgt sei, gelte im Zweifel doch ein angemessenes Entgelt als Bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Viel mehr sei aus den Angaben des I zu entnehmen, dass dieser durch seine Arbeitsleistung seine künftige in Geldform zu entschädigende Beschäftigung erreichen wollte.

Als Verschulden sei zumindest eine grob fahrlässige Begehung der angelasteten Verwaltungsübertretung vorzuwerfen. Dies auch im Hinblick auf das Vorliegen einschlägiger Beanstandungen nach dem AuslBG und die besondere Sorgfaltspflicht als Unternehmer, der der Beschuldigte bei der Anbahnung der gegenständlichen unberechtigten Beschäftigung keinesfalls nachgekommen sei.

Im Hinblick auf den nicht unerheblichen Unrechtsgehalt der Tat, sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erscheine die Verhängung einer Geldstrafe im Mittel der gesetzlichen Mindeststrafe und dem beantragten Strafausmaß als ausreichend, den Beschuldigten im Hinblick auf die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu sensibilisieren und von der Begehung weiterer einschlägiger Übertretungen abzuhalten.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben, in eventu die verhängte Strafe schuld- und tatangemessen herabzusetzen bzw. keine Geldstrafe zu verhängen, sondern lediglich eine Ermahnung auszusprechen.

Begründend wurde ausgeführt, dass Herr I im Unternehmen des Beschwerdeführers am 4.7.2006 lediglich anwesend gewesen sei, um seine Kenntnisse und Fähigkeiten als Lastkraftfahrer zu demonstrieren. Es habe kein Arbeitsverhältnis bestanden, sondern habe es sich vielmehr um eine einschlägige Probearbeit gehandelt, welche aber nach gefestigter Rechtsprechung nicht dem Arbeitnehmerbegriff im Sinne des § 2 AuslBG entspreche. Von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung des Vorliegens wirtschaftlicher Abhängigkeit sei indes, dass der Arbeitende Gegenleistungen aus einem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung erhalte. Im vorliegenden Fall habe sich Herr I hingegen nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Bw befunden, da eine dienstvertragliche Vereinbarung gar nicht bestanden habe. Das bloße wirtschaftliche Interesse daran, eine bestimmte Beschäftigung zu erlangen, bewirke jedoch noch keine für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses erforderliche wirtschaftliche Unselbständigkeit.

Für die Beurteilung von Kenntnissen und Fähigkeiten sei es entgegen der Auffassung der belangten Behörde nicht erforderlich, dass deren Vorführung ständig und ununterbrochen von dem potentiellen Arbeitgeber beaufsichtigt und beobachtet würde. Vielmehr habe sich Herr I, nachdem er vormittags einige Zeit auf dem Lastkraftwagen als Beifahrer mitgefahren sei, anschließend alleine in dem Fahrzeug befunden, weil es auch zu seinem künftigen Arbeitsumfang gehört hätte, Materialien alleine zu transportieren und vor allem auch den Zielort der Fuhren selbständig und zeitgenau zu erreichen.

Zwischen dem Bw und Herrn I sei keine Vergütung für dessen Einsatz am 4.7.2006 vereinbart oder geleistet worden. Die belangte Behörde hätte sich daher zumindest damit auseinander setzen müssen, ob tatsächlich ein Entgelt versprochen oder geleistet worden sei. Die bloße Feststellung im Bescheid, dass im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen gelte, vermöge die Auffassung der belangten Behörde, es habe sich um eine entgeltliche Tätigkeit gehandelt, nicht zu stützen. Vielmehr sei angesichts des vereinbarten Probearbeitens vereinbart worden, dass dieses gerade nicht entgeltlich, sondern unverbindlich erfolgen sollte. Der Bw sei jedenfalls davon ausgegangen, dass er für die Probearbeit nichts bezahlen müsse. Eine Entgeltlichkeit wäre lediglich dann vereinbart worden, wenn es zu einer dauerhaften Beschäftigung des Herrn I über dessen Probearbeitstag gekommen wäre.

Der Bw sei in subjektiver Hinsicht der Auffassung gewesen, für die erbrachte Probearbeit kein Entgelt leisten zu müssen. Die belangte Behörde habe auch die subjektiven Gegebenheiten in keiner Weise wertend berücksichtigt. Der Bw könne sich auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum berufen. Der Bw sei bereits zum Zeitpunkt seiner ersten Einvernahme durch die belangte Behörde am 9.11.2006 davon überzeugt gewesen, dass die Durchführung eines eintägigen Probearbeitsverhältnisses keinen relevanten Tatbestand im Sinne des AuslBG erfülle. Da es sich bei der E-Card um eine Urkunde öffentlich-rechtlichen Ursprungs handle, sei der Bw davon ausgegangen, dass eine solche ausschließlich an Personen ausgestellt würde, welche sich berechtigterweise zu Erwerbszwecken in Österreich aufhalten würden und es daher keiner weitergehenden zeitaufwendigen Nachforschungen mehr bedürfe. Die positive Auskunft, welche der Bw bei der entsprechenden Anfrage bei der Gebietskrankenkasse erhalten habe, unterstütze diesen Irrtum noch zusätzlich.

Tatsache sei, dass der Bw bezüglich einer allfälligen Versicherung des Herrn I im Hinblick auf ein künftiges Arbeitsverhältnis bereits an dessen Probearbeitstag Erkundigungen bei der Gebietskrankenkasse eingeholt habe. Dies spreche dafür, dass er tatsächlich davon ausgegangen sei, dass für Herrn I eine gültige Beschäftigungsbewilligung vorliege und der Bw daher keinesfalls mit vollem Unrechtsbewusstsein gehandelt habe. Ausgehend davon, dass der Bw zu keinem Zeitpunkt die Absicht der Umgehung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes hatte und irrtümlicherweise das Vorliegen einer gültigen Beschäftigungsbewilligung angenommen habe, sei vom beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG auszugehen.

Gerade im gegenständlichen Fall liege nicht ein "typischer" bzw. "klassischer" Fall der illegalen Ausländerbeschäftigung vor, zumal der Bw nötige Schritte unternommen habe, um mit Herrn I über seinen Probetag hinaus ein ordnungsgemäßes Arbeitsverhältnis zu begründen. Durch die lediglich mehrstündige unentgeltliche Tätigkeit des Herrn I im Betrieb des Bw seien keine nachteiligen Folgen für den Arbeitsmarkt eingetreten.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat mit Schreiben vom 30. Jänner 2007 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Juni 2007, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter, sowie ein Vertreter des Finanzamtes teilgenommen haben und Herr S C als Zeuge einvernommen wurde.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw betreibt in Form der Einzelfirma ein Baggerunternehmen und Transportunternehmen, welches im Gewerberegister mit dem Standort S, N eingetragen ist. Sämtliche operativen Tätigkeiten werden vom Bw allerdings vom angemieteten Standort H, H, geführt. Dieser Standort wurde von der Gebrüder R GmbH angemietet. Sämtliche Baumaschinen bzw. Ersatzteile, sowie sämtliches Werkzeug, das an diesem Betriebsstandort vorhanden ist, befindet sich im Eigentum der Einzelfirma des Bw. Die Gebrüder R GmbH ist zwar rechtlich noch existent, entfaltet aber keinerlei Geschäftstätigkeiten am Betriebsstandort H, in H, ausgenommen davon ist die Vermietung des Betriebsgebäudes an die Einzelfirma des Bw.

Am Betriebsgelände in H, in H, sind auch diverse Pkws abgestellt, welche zum Verkauf angeboten werden und immer wieder von Ausländern besichtigt werden. Auch Herr S C, welcher bei der Einzelfirma des Bw als Baggerfahrer beschäftigt ist, hat sein Auto zum Verkauf am Firmengelände angeboten. Im Juli 2006 hat der bulgarische Staatsangehörige B A I das Auto von C besichtigt, es war ihm allerdings zu teuer und hat er es nicht gekauft. Bei dieser Besichtigung ist I mit Arbeitern der Firma des Bw ins Gespräch gekommen und hat dieser dabei erzählt, dass er Lkw-Fahrer ist. Er hat auch angegeben, dass er in Österreich arbeiten möchte und den Wunsch geäußert, dass er sich die Arbeit beim Bw einmal ansehen möchte.

I ist deshalb am nächsten Werktag, den 4.7.2006, wieder bei der Firma aufgetaucht und wurde ihm vom Bw Gelegenheit gegeben seine Fahrkünste mit dem Lkw zu demonstrieren. Zu diesem Zweck ist I mit zwei Arbeitern des Bw zur Baustelle nach Kirchberg ob der Donau gefahren. Auf dieser Baustelle waren zwei Lkws des Bw im Einsatz. Mit einem Lkw sollte I im Baustellengelände seine Fahrkünste demonstrieren. Da allerdings I mit dem Lkw auf der Baustelle nicht entsprechend zurecht kam, wurde dieser von den beiden anwesenden Arbeitern der Firma des Bw beauftragt mit einem Firmen-Lkw Steine zurück zum Betriebsgelände nach Herzogsdorf zu bringen. Der Bw selbst konnte von seinem Arbeiter über diese Transportfahrt nicht unterrichtet werden, da er telefonisch nicht erreichbar war.

Auf dieser Transportfahrt wurde I von Beamten der Polizeiinspektion Bad Leonfelden auf der B127, Strkm. 22,30 kontrolliert. Da I keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorzeigen konnte, wurde ihm die Weiterfahrt untersagt. Der von der Polizeiinspektion verständigte Bw hat sodann selbst den Lkw zurück ins Firmengelände gelenkt.

Für die Demonstrationsfahrt wurde vom Bw mit dem Ausländer I kein Entgelt vereinbart. Vom Bw wurde lediglich für den Fall, dass I entsprechende Kenntnisse im Umgang mit dem Lkw demonstrieren kann, ein künftiges Arbeitsverhältnis in Aussicht gestellt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Bw, die im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom einvernommenen Zeugen bestätigt werden. Der Zeuge C vermittelte einen glaubwürdigen Eindruck und legte nachvollziehbar dar, dass geplant war, dass I seine Fahrkünste mit dem Lkw auf einer Baustelle demonstrieren sollte, bevor ein allfälliges Beschäftigungsverhältnis mit ihm eingegangen würde. Da allerdings I laut den Aussagen des Zeugen nicht den Anforderungen entsprochen hat, wurde dieser von C, ohne Wissen des Bw, beauftragt mit dem Lkw Steine auf der Straße zum Betriebsgelände nach Herzogsdorf zu transportieren. Da I Fernfahrer gewesen ist, konnte er diesen Auftrag erfüllen.

Glaubwürdig erscheinen die Ausführungen des Bw, dass mit I vor Beginn der Demonstrationsfahrt nicht vereinbart wurde, dass er dafür ein Entgelt erhält. Auch bereits bei seiner ersten Einvernahme hat der Bw vor der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach angegeben, dass eine Bezahlung für die probeweise Tätigkeit nicht vereinbart worden ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass es den Tatsachen entspricht, dass keine Entgeltleistung vereinbart wurde.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Eine unentgeltliche Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, die überdies nur kurz angedauert hat, unterliegt nicht den Bestimmungen des AuslBG, wenn nicht im Rahmen einer Beurteilung gemäß § 2 Abs.4 AuslBG besondere Gründe (insbesondere im Hinblick auf das Vorliegen einer persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit) doch auf ein Beschäftigungsverhältnis schließen lassen (VwGH 17.1.2000, 98/09/0058).

Aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ist davon auszugehen, dass der Ausländer I lediglich seine Fahrkenntnisse mit einem Lkw auf einer Baustelle demonstrieren sollte und deshalb mit zwei Arbeitern der Firma des Bw auf dieser Baustelle zum Einsatz gelangt ist. Da I allerdings auf der Baustelle nicht den Anforderungen entsprochen hatte, wurde er von einem Arbeiter des Bw nach Hause geschickt und bei dieser Fahrt kontrolliert. Es gibt im gesamten Verfahren keine Hinweise darauf, dass I außerhalb dieser Demonstrationsfahrt in irgend einer Form für den Bw tätig geworden ist. Insofern stellen sich die Ausführungen des Bw, die vom Zeugen C bestätigt werden als nachvollziehbar dar und ist jedenfalls von einer kurzfristigen Vorführung von Kenntnissen auszugehen. Erwiesen ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat auch der Umstand, dass vom Bw mit dem Ausländer keine Entgeltleistung für die Vorführung der Kenntnisse getroffen wurde. Vielmehr wurde dem Ausländer die Gelegenheit gegeben unentgeltlich seine Kenntnisse vorzuführen und wäre, wenn dieser entsprochen hätte, der Abschluss eines Arbeitsverhältnisses in Aussicht gestanden. Da allerdings I nicht den Anforderungen entsprochen hat, war ein Beschäftigungsverhältnis zum Bw auch nicht angedacht.

Eine Gesamtbetrachtung des Falles führt dazu, dass keine Umstände vorliegen, die ein persönliches oder wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis des Ausländers zum Bw begründen lassen. Insofern ist davon auszugehen, dass auch die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse nicht darauf gerichtet waren, dass I am vorgeworfenen Tattag für den Bw Arbeitsleistungen erbringen sollte. Im Hinblick auf die eingangs zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist davon auszugehen, dass der kurzfristige Arbeitseinsatz des Bulgaren I nicht den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetztes unterliegt, zumal keine Umstände hervorgekommen sind, die auf ein Beschäftigungsverhältnis schließen lassen. Aus diesem Grund ist daher davon auszugehen, dass der Bw die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat. Mithin war der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger