VwSen-550088/37/Kl/Hu

Linz, 06.12.2005

VwSen-550088/37/Kl/Hu Linz, am 6. Dezember 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der H-B Baugesellschaft mbH, M-T-S, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J S, T S, P, auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens betreffend das Vergabeverfahren "Abwasserbeseitigungsanlage F, Bauabschnitt 02, Baulos 01" der Gemeinde F im fortgesetzten Verfahren zu Recht erkannt:

Der Nachprüfungsantrag wird abgewiesen und die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 5.6.2003, der S AG, L, als Bestbieterin den Zuschlag zu erteilen, als nicht rechtswidrig festgestellt.

Der Antrag auf Zuerkennung des Kostenersatzes wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 1, 2, 14 Abs.2 und 20 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002 iVm §§ 21, 52, 56, 57, 67 und 98 Z1 und 5 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl.I.Nr. 99/2002

zu II.: § 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 12.6.2003, per Fax eingelangt am 13.6.2003, hat die Antragstellerin gemäß § 3 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz den Antrag auf Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens hinsichtlich des beabsichtigten Zuschlages an die Firma S AG und hinsichtlich des Ausschlusses des Angebotes der Antragstellerin vom Vergabeverfahren gestellt und sowohl die Entscheidung der Auftraggeberin, wonach ihr Angebot ausgeschieden wurde, als auch die vorgesehene Zuschlagsentscheidung an die Firma S AG angefochten. Zur Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin am 5.6.2003 gemäß § 100 Bundesvergabegesetz mitgeteilt bekam, dass für das vorbezeichnete Bauvorhaben der Zuschlag an die Firma S AG vorgesehen sei. Mit Schreiben vom 5.6.2003, dem Vertreter der Antragstellerin am 6.6.2003 zugestellt, wurden vom befassten Ziviltechnikerbüro die Gründe für den Ausschluss des Angebotes durch Übermittlung der Korrespondenz, insbesondere einem Auszug aus dem Prüfbericht mitgeteilt. Die Ausschließungsgründe des Angebotes der Antragstellerin seien unzureichend bekannt gegeben worden. Soweit erkennbar, dürfte jedoch die Bemängelung der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Antragstellerin für die Ausschließung des Angebotes ausschlaggebend gewesen sein. Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die technische Leistungsfähigkeit und die Zuverlässigkeit wurden allerdings nach dem Schreiben der Auftraggeberin vom 31.3.2003 nachgewiesen. Vor allem wurde von der Antragstellerin dargelegt, dass ein Eigentümerwechsel stattfand und keineswegs davon auszugehen ist, dass eine mangelnde Leistungsfähigkeit vorliegt, nur weil die Umsätze der letzten beiden Jahre 2001 und 2002 insgesamt niedriger lagen als die Anbotsumme für das gegenständliche Bauvorhaben. Die Antragstellerin könne auf sämtliche Mittel der gesamten S-Gruppe zurückgreifen.

Dadurch, dass das Angebot der Antragstellerin nicht berücksichtigt wurde, erleidet die Antragstellerin einen Vermögensschaden und hat sie einen wirtschaftlichen Nachteil dadurch zu tragen, dass ihr nicht der Zuschlag erteilt wurde. Durch die Nichtberücksichtigung des Anbotes sind sämtliche Kalkulationen frustriert und hat sie allein aus diesem Grund einen Schaden zu tragen. Auch hat sie in Ansehung des erwarteten Zuschlags bereits diverse betriebliche Dispositionen getroffen und erleidet dadurch weitere Schäden.

Es wurden daher die Anträge gestellt, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die Entscheidung hinsichtlich des Ausscheidens des Anbotes der Antragstellerin als rechtswidrig aufzuheben, die Entscheidung hinsichtlich des beabsichtigten Zuschlages an die Firma S AG als rechtswidrig aufzuheben und die Antragsgegnerin zum Ersatz der Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu Handen des ausgewiesenen Vertreters der Antragstellerin zu verpflichten.

2. Unter Wahrung des Parteiengehörs legte die Antragsgegnerin die geforderten Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und teilte in einer Stellungnahme mit, dass insbesondere aus dem Auszug aus dem Prüfbericht die Gründe für die Ausscheidung des Angebotes eindeutig dargelegt werden. Jedenfalls wurde aber nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Antragstellerin auf Ressourcen der S-Gruppe zurückgreifen kann. Im Hinblick auf das veranschlagte Bauvolumen in der Höhe von rund 1,7 Millionen Euro waren die angeforderten Unterlagen und Nachweise jedenfalls gerechtfertigt. Die Antragstellerin hat die Bonitätsauskunft, den Nachweis der Berufshaftpflichtversicherungsdeckung und Bilanzen der letzten drei Jahre nicht vorgelegt. Sämtliche Nachweise wurden aber von der zweitgereihten Bieterin Firma S AG vorgelegt. Es waren daher die Angebote gemäß § 98 Z5 Bundesvergabegesetz auszuscheiden. Es wurde die Abweisung der Anträge begehrt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Erkenntnis vom 13. April 2004, VwSen-550088/25/Kl/Pe, dem Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens stattgegeben und festgestellt, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 5.6.2003, der S AG, Linz, als Bestbieterin den Zuschlag zu erteilen, rechtswidrig war. Gleichzeitig wurde der Antrag auf Zuspruch des Kostenersatzes zurückgewiesen. Die Entscheidung stützte sich auf §§ 52 und 67 BVergG, wonach die Nachweise für die Eignung in der Bekanntmachung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben sind und diese Bestimmungen daher verbieten, dass zusätzliche Nachweise nachträglich vom Auftraggeber angefordert werden dürfen. Darüber hinaus wurden für die Angebotsbeurteilung weder ein Zuschlagsprinzip noch Zuschlagskriterien festgelegt.

Diese Entscheidung wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Mai 2005, Zl. 2004/04/0094, aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof führte dazu aus, dass mit Schreiben vom 31. März 2003 der Nachweis einer entsprechenden Haftpflichtversicherungsdeckung bis spätestens 14. April 2003 gefordert wurde, aber erst eine am 15. April 2003 ausgestellte Bestätigung einer Versicherungsgesellschaft vorgelegt wurde und daher der Aufforderung nicht fristgerecht nachgekommen wurde. Wurden weder in den Ausschreibungsunterlagen noch in der Ausschreibungsbekanntmachung konkrete Nachweise für die Eignung gefordert, so bedeutet dies nicht, dass der Auftraggeber nur die schon in der Bekanntmachung oder Ausschreibung genannten konkreten Nachweise verlangen darf, sondern war er befugt, jedenfalls für die bereits in der Bekanntmachung bzw. Ausschreibung genannten Kriterien für die Eignung konkrete Nachweise zu verlangen. Wurde in der Ausschreibung keine erforderliche Mindestanzahl an Arbeitnehmern genannt, ist es in solchen Fällen möglich, die personelle Ausstattung eines Bieters als - objektiv - zu gering zu bewerten und diesen Bieter daher gemäß § 98 Abs.1 BVergG auszuscheiden. Schließlich hat sich die Antragstellerin auf eine 100%ige Übernahme in Kürze berufen und daher hinsichtlich der technischen Ausrüstung - nicht jedoch hinsichtlich der personellen Ausstattung - auf Ressourcen dieser Gruppe berufen. Mit diesem Hinweis auf eine künftige Übernahme konnte die ausreichende personelle Ausstattung und damit Leistungsfähigkeit, die im Zeitpunkt der Angebotseröffnung gegeben sein muss, keinesfalls nachgewiesen werden.

4. Auch im fortgesetzten Verfahren hat der Oö. Verwaltungssenat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die Bekanntmachung, die Ausschreibungsunterlagen, das Prüfprotokoll und den Schriftverkehr zwischen Auftraggeberin und Bieterin.

Ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsantrag wurde nicht gestellt. Der Sachverhalt ist aufgrund der Aktenlage ausreichend geklärt. Es war daher keine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 12 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz durchzuführen.

Es ist daher folgender wesentlicher Sachverhalt festzustellen:

4.1. Die Gemeinde F als öffentliche Auftraggeberin hat das Projekt Abwasserbeseitigungsanlage F, Bauabschnitt 02, Baulos 01, im offenen Verfahren ausgeschrieben und im Lieferanzeiger und der Amtlichen Linzer Zeitung öffentlich bekannt gemacht. Die Angebotsfrist endete mit 20.3.2003, die Zuschlagsfrist wurde mit 5 Monaten festgesetzt. Bei der Angebotsabgabe am 20.3.2003 hat die Antragstellerin ein Angebot mit einer Angebotssumme von 1,779.777,15 Euro und die S AG ein Angebot mit der Angebotssumme 1,785.866,65 Euro gelegt. Nach dem Angebotspreis war daher die Antragstellerin an erster Stelle gereiht, insgesamt wurden 13 Angebote fristgerecht abgegeben.

Mit Schreiben vom 31.3.2003 wurde die Antragstellerin zur Beibringung näher angeführter Nachweise für die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit aufgefordert. U.a. wurde als Nachweis für die berufliche Zuverlässigkeit gemäß § 52 Abs.1 Z2 der Nachweis, dass die Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeträge und Steuern und Abgaben erfüllt sind, gefordert. Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 52 Abs.1 Z3 wurden

"eine entsprechende Bankerklärung (Bonitätsauskunft);

Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherungsdeckung;

Vorlagen von Bilanzen der letzten drei Jahre und ein Bilanzauszug 2003, sofern diese im Herkunftsstaat des Unternehmers zur Veröffentlichung vorgeschrieben sind, eine Erklärung über den Gesamtumsatz;

eine Erklärung über den Gesamt- und spartenspezifischen Umsatz bei der Ausführung von Bauarbeiten der letzten drei Geschäftsjahre;

letztgültige Lastschriften des Finanzamtes;

letztgültiger Kontoauszug von Sozialversicherungsanstalten und sonstigen Kassen für Sozialbeiträge;

Nachweis der Begleichung der Kommunalsteuer und ähnlicher Abgaben;

Angaben über die Anzahl der beschäftigten Dienstnehmer,

Angaben über Unternehmensbeteiligungen;

Angaben über Kapitalausstattung, Anlagevermögen, Grundbesitz"

gefordert.

Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 52 Abs.1 Z4 wurden

"Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmens, insbesondere der für die Ausführung der Arbeiten verantwortlichen Personen;

eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen, der Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung für die wichtigsten Bauleistungen beizufügen sind. Aus diesen Bescheinigungen müssen der Wert der Bauleistung, Zeit, Ort der Bauführung, ob die Arbeiten den anerkannten Regeln der Technik entsprachen und ob sie ordnungsgemäß durchgeführt wurden, hervorgehen. Sofern davon Leistungen in Arbeitsgemeinschaften erbracht wurden, ist der Anteil des Unternehmers an der Leistungserbringung anzugeben;

eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Baugeräte und welche technische Ausrüstung die Firma H-Bau verfügt;

eine Erklärung, aus der das jährliche Mittel der vom Unternehmer in den letzten drei Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren hervorgehen;

eine Erklärung, in der die Techniker oder die technischen Stellen anzugeben sind, über die die Firma H-Bau verfügt"

verlangt. Die Vorlage der o.a. Nachweise wurde bis spätestens 14.4.2003 erwartet.

Eine Beantwortung erfolgte mit Schreiben vom 14. und 15.4.2003, mit welchen Unterlagen, Bestätigungen und Auskünfte der Auftraggeberin übermittelt wurden.

4.2. Laut Auszug aus dem Prüfbericht vom 9.5.2003 wurde festgestellt, dass die Antragstellerin eine entsprechende Bankerklärung nicht vorgelegt hat. Die Antragstellerin gab bekannt, dass eine Bonitätsauskunft nur durch die Hausbank des Arbeitgebers angefordert werden kann. Name und Anschrift der Hausbank wurden nicht bekannt gegeben. Eine Berufshaftpflichtversicherungsdeckung wurde nicht vorgelegt. Die Bilanzen der letzten drei Jahre wurden nicht vorgelegt. Der Umsatz der Antragstellerin betrug im Jahr 2001 616.771,72 Euro und im Jahr 2002 897.962,42 Euro, insgesamt 1,514.734,14 Euro. Die Liste der beschäftigten Dienstnehmer führt insgesamt 18 Dienstnehmer an, wobei nur insgesamt 14 Personen operativ im Kanalbau tätig sind, also drei bis vier Kanalpartien. Aus der Referenzliste der Antragstellerin geht hervor, dass noch mehrere Bauvorhaben sich bis 2003/2004 erstrecken. Es ist daher nicht möglich die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu bestätigen, dass das gegenständliche Bauvorhaben mit einem Auftragswert von 1,8 Mio. Euro bei sehr schwierigen Baubedingungen gesichert und termingerecht abgewickelt werden kann. Es erscheint daher die finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu gering, um das relativ große Bauvorhaben (Angebotssumme ist größer als der bisherige Gesamtumsatz der Antragstellerin im Kanalbau) bei sehr schwierigen Baubedingungen (teilweise Moorgebiet, hoher Wasserstand, großer Wasserandrang, schlechte Bodenverhältnisse, etc.) gesichert und termingerecht abwickeln zu können. Zudem wurden zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit keine Bankerklärung (Bonitätsauskunft), Bilanzen bzw. Deckung der Berufshaftpflichtversicherung vorgelegt. Das Angebot der Antragstellerin ist somit von der Vergabe auszuscheiden.

4.3. Mit Schreiben vom 5.6.2003 wurde per Fax der Antragstellerin sowie den übrigen Bietern gemäß § 100 Bundesvergabegesetz mitgeteilt, dass für das angeführte Bauvorhaben der Zuschlag an die Firma S AG vorgesehen ist.

Weiters hat die Auftraggeberin mit Schreiben vom 5.6.2003, der Rechtsvertretung der Antragstellerin am 6.6.2003 zugestellt, die Korrespondenz zur Vergabeentscheidung übermittelt, nämlich das Schreiben vom 31.3.2003, den sie betreffenden Auszug aus dem Prüfbericht und das Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung vom 5.6.2003, wonach gegen die beabsichtigte Vergabe kein Einwand besteht.

Mit Schreiben vom 11.6.2003, per Fax eingebracht am 12.6.2003, wurden von der Antragstellerin nochmals die Gründe für die Vergabeentscheidung erbeten und wurde im Antwortschreiben der Auftraggeberin vom 12.6.2003 auf die bereits übermittelten Unterlagen vom 5.6.2003 hingewiesen.

4.4. Die Bekanntmachung führt unter Punkt III.2. "Bedingungen für die Teilnahme" aus:

".... III.2.1.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit - geforderte
Nachweise

Liquiditätsnachweis (Bestätigung der Sozialversicherung, des Finanzamtes), Nachweis einer entsprechenden Betriebshaftpflichtversicherungsdeckung

III.2.1.3) Technische Leistungsfähigkeit - geforderte Nachweise

Fachliche Qualifikation, ausreichende Referenzen, personelle Ausstattung und Ausbildungsnachweise".

In Punkt IV.2. "Zuschlagskriterien" ist die Rubrik "B2) Aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien" angehakt.

Die Angebotsunterlagen führen zu "D besondere Bestimmungen (projektbezogene Festlegungen)" unter Punkt D11. "Zuschlagskriterien" an:

" - Vom AN sind folgende Bedingungen zu erfüllen: Gewerbeberechtigung, fachliche Qualifikation, ausreichende Referenzen, Liquiditätsnachweis (Bestätigungen der Sozialversicherung, des Finanzamtes)" und weiters " - Findung des Bestbieters: Wesentliche Positionen: Im ausgegebenen Leistungsverzeichnis sind die wesentlichen Positionen durch die Kennung ‚W' gekennzeichnet!"

Zu den erforderlichen Nachweisen enthält die Ausschreibungsunterlage keine Ausführungen.

4.5. Aus den weiteren Unterlagen geht hervor, dass aufgrund der Gemeinderatssitzung am 7.7.2003 der S AG Linz mit 9.7.2003 der Zuschlag erteilt wurde.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Die Gemeinde F ist eine öffentliche Auftraggeberin iSd § 1 Abs.2 Z1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz. Weil das Vergabeverfahren nach dem 1.1.2003, also nach Inkrafttreten des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, durch einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt der Auftraggeberin (Bekanntmachung der Ausschreibung in der ALZ im Jänner 2003) eingeleitet wurde, war das Oö. Vergabenachprüfungsgesetz gemäß § 20 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz anzuwenden.

Gemäß Art.151 Abs.27 B-VG iVm § 188 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG ist das Bundesvergabegesetz 2002 anwendbar.

Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG 2002 eingebracht (§ 9 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz) und ist rechtzeitig.

Gemäß § 2 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist bis zur Zuschlagserteilung der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist der unabhängige Verwaltungssenat nach Zuschlagserteilung zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG oder die dazu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.

Wird ein Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates vom Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof aufgehoben und wurde vor der Entscheidung des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofes der Zuschlag erteilt oder das Vergabeverfahren widerrufen, hat der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 14 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz unter Zugrundelegung der von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts vertretenen Rechtsanschauung lediglich festzustellen, ob die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers rechtswidrig war.

Im Grunde der erfolgten Zuschlagserteilung am 9.7.2003 und der in der Folge ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Mai 2005 war daher gemäß § 14 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz eine Feststellung von Rechtsverstößen unter den Voraussetzungen des § 13 Abs.1 (die Entscheidung steht im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder der hiezu erlassenen Verordnungen und ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss) vorzunehmen.

5.2. Die Antragstellerin behauptet Bestbieterin zu sein, beantragt den Ausschluss ihres Angebots aufzuheben und für nichtig zu erklären und die Zuschlagsentscheidung aufzuheben und für nichtig zu erklären.

Der geschätzte Auftragswert beträgt 1,7 Mio. Euro. Die Auftragsvergabe erfolgt im Unterschwellenbereich (§ 9 Abs.1 Z3 BVergG) und es sind daher die einschlägigen Bestimmungen des BVergG anzuwenden (§ 17 Abs.1 BVergG).

Gemäß § 67 Abs.1 BVergG ist in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob die Vergabe der ausgeschiedenen Leistung nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für den Ober- oder den Unterschwellenbereich und der dazu ergangenen Verordnung erfolgt.

Gemäß § 67 Abs.2 BVergG sind in die Ausschreibungsunterlagen die als erforderlich erachteten Nachweise gemäß den §§ 53, 54, 56 und 57 aufzunehmen.

Gemäß § 52 Abs.1 BVergG kann der Auftraggeber von Unternehmern, die er zu einem Vergabeverfahren zulässt, Nachweise verlangen, dass sie ins Berufs- oder Handelsregister eingetragen sind, dass ihre berufliche Zuverlässigkeit gegeben ist, dass ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegeben ist sowie dass ihre technische Leistungsfähigkeit gegeben ist (Z1 bis Z4).

Der Auftraggeber hat in der Bekanntmachung anzugeben, welcher Nachweis oder welche Nachweise gemäß den §§ 53, 54, 56 und 57 vorzulegen sind. Der Auftraggeber kann den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern (§ 52 Abs.2 und Abs.3 BVergG).

Gemäß § 98 BVergG hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung die vergebende Stelle aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, bei welchen die Befugnis oder die finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder die Zuverlässigkeit nicht gegeben ist und Angebote von Bietern, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt, auszuscheiden (Z1 und Z5).

Entsprechend der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes im obzit. Erkenntnis, an welche der Oö. Verwaltungssenat gebunden ist, wurde von der Antragstellerin der schriftlichen Aufforderung vom 31. März 2003, u.a. die Nachweise einer entsprechenden Haftpflichtversicherungsdeckung bis spätestens 14. April 2003 vorzulegen, nicht fristgerecht nachgekommen und eine erst am 15. April 2003 ausgestellte Bestätigung einer Versicherungsgesellschaft vorgelegt. Es war daher der Ausscheidungsgrund gemäß § 98 Z5 BVergG gegeben.

Weiters wurden zwar weder in den Ausschreibungsunterlagen noch in der Ausschreibungsbekanntmachung entgegen § 52 Abs.2 und § 67 Abs.2 BVergG konkrete Nachweise für die Eignung gefordert, allerdings hätte dies gemäß § 20 Z13 BVergG nur mit einem gegen die Ausschreibung gerichteten Nachprüfungsantrag geltend gemacht werden können. Es war daher die Auftraggeberin befugt, jedenfalls für die bereits in der Bekanntmachung bzw. in der Ausschreibung genannten Kriterien für die Eignung (personelle Ausstattung, fachliche Qualifikation, Referenzen) konkrete Nachweise - gemäß § 52 Abs.3 BVergG - zu verlangen. Es wurde daher im Schreiben vom 31. März 2003 eine Erklärung über die Anzahl der von der Bieterin in den letzten drei Jahren Beschäftigten gefordert. "Der Umstand, dass in der Ausschreibung keine erforderliche Mindestanzahl an Arbeitnehmern genannt wurde, macht es nicht von vornherein unzulässig, die bekannt gegebene Anzahl der Dienstnehmer als für den Auftrag zu gering zu bewerten, sondern ist es vielmehr auch in solchen Fällen möglich, die personelle Ausstattung eines Bieters als - objektiv - zu gering zu bewerten und diesen Bieter daher gemäß § 98 Abs.1 BVergG auszuscheiden" (vgl. obzit. VwGH-Erkenntnis). Auch hat sich die Bieterin im Schreiben vom 14. April 2003 auf eine in Kürze erfolgende 100%ige Übernahme ihres Unternehmens durch die S-Gruppe zwar bezüglich der technischen Ausrüstung - nicht jedoch hinsichtlich der personellen Ausstattung - auf die Ressourcen dieser Gruppe berufen. Mit dem Hinweis auf eine künftige Übernahme konnte aber eine ausreichende personelle Ausstattung und damit die Leistungsfähigkeit, die gemäß § 52 Abs.5 Z1 BVergG im Zeitpunkt der Angebotseröffnung gegeben sein muss, keinesfalls nachgewiesen werden (vgl. VwGH-Erkenntnis). Es war daher den Ausführungen der Auftraggeberin nicht entgegen zu treten, dass sie die personelle Ausstattung von 18 Dienstnehmern, wobei nur insgesamt 14 Personen operativ im Kanalbau tätig sind, also drei bis vier Kanalpartien, angesichts des Volumens des gegenständlichen Bauvorhabens mit einem Auftragswert von 1,8 Mio. Euro objektiv als zu gering bewertet, zumal die Bieterin gleichzeitig noch mehrere andere Bauvorhaben offen hat. Da es sich gegenständlich um ein relativ großes Bauvorhaben bei sehr schwierigen Baubedingungen (teilweise Moorgebiet, hoher Wasserstand, großer Wasserandrang, schlechte Bodenverhältnisse, etc.) handelt, kann objektiv gesehen eine gesicherte termingerechte Abwicklung in Zweifel gezogen werden. Es ist daher ein Ausscheidungsgrund gemäß § 98 Z1 BVergG gegeben.

Da bereits bei Vorliegen eines Ausscheidungsgrundes ein Angebot nicht für die Auswahl für die Zuschlagsentscheidung herangezogen werden darf (arg. "vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung" in § 98 BVergG), war die angefochtene Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin als nicht rechtswidrig festzustellen und waren insbesondere weitere im Zuschlagsverfahren allenfalls aufgetretene Rechtswidrigkeiten nicht mehr aufzugreifen und festzustellen (vgl. VwGH vom 18.5.2005, 2004/04/0094).

6. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

Es war daher mangels des Obsiegens der Antragstellerin ein Gebührenersatz nicht zuzuerkennen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt