VwSen-162481/17/Bi/Se

Linz, 13.11.2007

 

 

                                              

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitzender: Mag. Alfred Kisch, Berichterin: Mag. Karin Bissenberger, Beisitzer: Mag. Josef Kofler) über die Berufung des Herrn N O, A, vom 13. August 2007 (Datum des Poststempels) gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 31. Juli 2007, VerkR96-3229-2007-Hol, wegen Übertretungen der StVO 1960 und des FSG, aufgrund des Ergebnisses der am 8. November 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungs­entscheidung) zu Recht erkannt:

 

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis in beiden Punkten hinsichtlich Schuld- und Strafausspruch bestätigt.

 

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erst­instanz Beträge von 1) 1.288,60 Euro und 2) 562 Euro, zusammen 1.850,60 Euro, ds 20 % der verhängten Strafen, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittel­verfahren zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG

zu II.: § 64 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurden über den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 und 2) §§ 1 Abs.3 iVm 2 Abs.1 Z2 und 37 Abs.1 und 3 Z1 FSG 1) eine Geld­strafe von 5.813 Euro (sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe) und eine Freiheitsstrafe von sechs Wochen und 2) eine Geldstrafe von 2.180 Euro (sechs Wochen EFS) und eine Freiheitsstrafe von sechs Wochen verhängt, weil er am 6. Mai 2007 um 9.30 Uhr den Pkw, Mazda 323F, schwarz, mit den für ein anderes Fahrzeug ausgegebenen Kennzeichentafeln ...... im Gebiet der Marktge­meinde K im Innkreis im Ortsgebiet D auf dem Güterweg D bis auf Höhe des Hauses W in K im Innkreis gelenkt und dabei folgende Übertretungen begangen habe:

1) Er habe sich im genannten Haus anschließend gegenüber einem Bundespolizei­organ der PI M (und daher gegenüber einem ermächtigten und hierzu besonders geschulten Organ der Straßenaufsicht), welcher ihn dort im genannten Haus angetroffen gehabt habe, bis 10.05 Uhr des 6. Mai 2007 nach Aufforderung aufgrund der bei ihm vorgelegenen Alkoholisierungsmerkmale (deutlicher Alkohol­geruch, veränderte Sprache und deutliche Bindehautrötung) trotz  Vorliegen der in § 5 Abs.2 StVO 1960 genannten Voraus­setzungen mit den Worten "Es interessiert mich nicht" geweigert, seine Atem­luft mit dem dort befindlichen Atemalkohol­messgerät auf Alkoholgehalt  untersuchen zu lassen.

2) Er sei während der oben beschriebenen Fahrt nicht im Besitz einer von einer Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung der Klasse B, in welche der oben beschriebene Pkw falle, gewesen und habe sohin der Bestimmung des § 1 Abs.3 FSG zuwidergehandelt.

Gleichzeitig wurden ihm Verfahrenskostenbeiträge von 925,30 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung – bei telefonischer Klärung seines am 13. August 2007 zur Post gegebenen Schreibens an die Erst­instanz am 8. November 2007 erklärte der Bw, er sehe das nicht nur als Rechtfertigung im Sinne der Aufforderung vom 10. Juli 2007 an sondern auch als Rechtsmittel – eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorent­scheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da primäre Freiheitsstrafen verhängt wurden, war durch die nach der Geschäftsver­teilung zuständige 4. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 8. November 2007 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsver­handlung in Anwe­sen­heit der Zeugen M und J W (W), Meldungs­leger RI H H (Ml) und GI H G durchgeführt. Der Bw hat sich ebenso entschuldigt wie der Vertreter der Erstinstanz. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet. 

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er sehe nicht ein, dass er einen Alkotest machen solle, wenn er beim Trinken mit Bekannten angetroffen werde und sein Auto später stehenlasse. Er habe nie einen Mazda 323F mit dem Kennzeichen ....... besessen und auch nie gefahren.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der die Argumente beider Parteien berücksichtigt und die genannten Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einver­nommen wurden.

 

Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der Bw, der nie eine Lenkberechtigung erworben hat, nach Hinweisen aus der Bevölkerung, dass er sein geraumer Zeit im Raum A bzw M einen schwarzen Mazda mit d Kenn­zeichen lenke, von den beiden Polizeibeamten, die zufällig am 6. Mai 2007 beim Haus der Zeugen W vorbeifuhren und diesen Pkw vor dem Haus stehen sahen und daraufhin Nachschau hielten, bei den Zeugen ein Bier trinkend angetroffen wurde. Er bestritt zunächst gegenüber den Beamten, den Pkw gelenkt zu haben, wobei aber die Zeugen W bestätigten, dass der Bw allein gekommen und der genannte Pkw vorher noch nicht vor dem Haus gestanden war. Da das einzige in der Nähe befindliche Haus unbewohnt ist, konnte der Bw nur selbst den Pkw gelenkt haben, was er später gegenüber den Polizeibeamten auch zugab. Die Zeugen W bestätigten übereinstimmend, der Bw sei kurz vor der Polizei gekommen und habe Bier trinken wollen, worauf ihm die Zeugin W eine Flasche hinstellte. Der Bw habe diese aber noch nicht ausgetrunken gehabt.

Beide Polizeibeamte bestätigten in der Verhandlung, der Bw habe einen erheblich alkoholisierten Eindruck gemacht, der sicher nicht allein auf dieses Bier zurück­zuführen gewesen sei. Er habe schließlich zugestanden, den Pkw von A kommend kurz vorher dorthin gelenkt zu haben. Auf die Aufforderung zum Alkotest durch den für solche Amtshandlungen besonders geschulten und behördlich ermächtigten Ml habe er nur gesagt, das interessiere ihn nicht. Diese Antwort hat auch die Zeugin W gehört.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 2.Satz StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigen Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

 

Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den – hier nicht zutreffenden – Fällen des Abs.5, nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt.

Gemäß § 37 Abs.3 Z1 FSG ist eine Mindeststrafe von 363 Euro zu verhängen für das Lenken eines Kraftfahrzeuges entgegen § 1 Abs.3, sofern der Lenker überhaupt keine gültige Klasse von Lenkberechtigungen besitzt.

 

Für den UVS steht auf der Grundlage der unzweifelhaften Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung vom 8. November 2007 fest, dass der Bw zum einen den Pkw, für den er keine gültige Lenkberechtigung der Klasse B hat, selbst gelenkt hat, wobei das Haus der Zeugen W am Güterweg D, dh an einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelegen ist. Wem der vom Bw gelenkte Pkw gehört, ist für die Beurteilung des Tatvorwurfs belanglos.

Die Aufforderung zum Alkotest durch den dafür geschulten und ermächtigten Ml  war auf­grund der offensichtlichen Alkoholisierungssymptome des Bw gerechtfertigt, wobei der Alkoholgehalt des im Haus W konsumierten Bieres vom erzielten Wert abzu­ziehen gewesen wäre. Eine Verweigerung des Alkotests war aber aufgrund des erst nach dem Lenken konsumierten Alkohols nicht gerechtfertigt.

Der Bw hat demnach beide ihm zur Last gelegten Tatbestände ohne jeden Zweifel erfüllt und da ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen ist – auch wenn er noch nie eine Lenkberechtigung erworben hat, muss er sich über die für den Lenker eines Kraftfahrzeuges geltenden Alkoholbestimmungen entsprech­end informieren – sein Verhalten jeweils als Verwaltungsübertretung zu verant­worten. 

 

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 bis zu 5.813 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, reicht.

Gemäß § 100 Abs.1 StVO 1960 kann, wenn eine Person einer Verwaltungsüber­tretung nach § 99 schuldig ist, derentwegen sie bereits einmal bestraft worden ist, an Stelle der Geldstrafe eine Arreststrafe im Ausmaß der für die betreffende Tat angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe verhängt werden; ist eine solche Person bereits zweimal bestraft worden, so können Geld- und Arreststrafe auch nebeneinander verhängt werden.

 

Der Strafrahmen des § 37 Abs. 3 FSG reicht von 363 Euro bis 2.180 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Gemäß § 37 Abs.2 FSG kann, wenn der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits einmal bestraft wurde, an Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen verhängt werden. Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwider­handlung bereits zweimal bestraft, so können Geld- und Freiheitsstrafen auch neben­einander verhängt werden Die Verhängung einer Freiheitsstrafe ist in diesen Fällen aber nur zulässig, wenn es ihrer bedarf, um den Täter von weiteren Verwaltungs­über­tretungen gleicher Art abzuhalten.

 

Der Bw hat aus den Jahren 2005 und 2006 bei der Erstinstanz insgesamt 17 rechtskräftige Vormerkungen wegen Lenkens eines Kraftfahrzeuges ohne Lenkbe­rechtigung und 8 Vormerkungen wegen § 5 StVO, davon allein 5 wegen Ver­weigerung des Alkotests. Aus den Jahren 2003 und 2004, in denen sich der Bw in Tirol aufgehalten hat, bestehen bei der BH Innsbruck-Land 4 Vormerkungen wegen § 5 StVO und 5 Vormerkungen wegen § 1 Abs.3 FSG.

Schon aus diesen Überlegungen war auf der Grundlage des § 37 Abs.1, 2 und 3 FSG die Verhängung einer Geldstrafe (samt Ersatzfreiheitsstrafe) und Freiheitsstrafe neben­ein­ander gerechtfertigt, wobei auch im Hinblick auf die von der Erstinstanz verhängte Höchststrafe kein Ermessensüberschreitung zu erblicken und damit auch kein Ansatz für eine Herabsetzung zu finden war. Der Bw ist offensichtlich völlig uneinsichtig, weshalb es in beiden Fällen aus general- sowie vor allem spezialprä­ven­tiven Überlegungen der Verhängung der jeweiligen gesetzlichen Höchststrafe geradezu bedarf, um den Bw von der Begehung gleichartiger Taten in Zukunft ab­zu­halten. Hinsichtlich der Geldstrafen steht es ihm frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit einer Teilzahlung anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

zu II.:

Der Ausspruch über den 20% der verhängten Geldstrafen betragenden Verfahrens­kostenersatz ist gesetzlich begründet; ebenso die Vorschreibung von 20% der 15 Euro pro Tag Freiheitsstrafe.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Kisch

 

 

Beschlagwortung:

22 Vormerkungen § 113 FSG, 12 wegen § 5 StVO -> Höchststrafe in beiden Fällen gerechtfertigt -> Bestätigung