Linz, 13.12.2007
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch dessen Mitglied Dr. Bleier über die Berufungen des Herrn M S, geb., O, S, gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 24.8. u. 18.10.2007, Zlen. VerkR96-2318-2007 u. VerkR96-2318-1-2007, zu Recht:
I. Der Berufung wird betreffend das Straferkenntnis vom 24.8.2007 in Bestätigung der Schuldsprüche in den Punkten 2.), 3.), 4.) u. 5.) mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Geldstrafen zu Punkt 2.) u. 3.) je auf 100,-- Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 5 Stunden, im Punkt 5.) die Geldstrafe auf 250,-- Euro u. die Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Stunden ermäßigt wird; im Punkt 2.) u. 3.) gelangt § 9 Abs.1 LFG zur Anwendung;
im Punkt 4.) wird die Berufung als unbegründet abgewiesen;
in den Punkten 1.), 6.) u. 7.) wird der Berufung Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z2 VStG eingestellt.
Das Straferkenntnis vom 18.10.2007 wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 – AVG iVm § 19 Abs.1 u. 2, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 – VStG.
II. Im Punkt 4.) werden zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten als Kosten für das Berufungsverfahren 20,-- Euro auferlegt; in den Punkten 2.), 3.) u. 5.) ermäßigen sich die erstinstanzlichen Verfahrenskosten auf insgesamt 45,-- Euro; im Übrigen entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlage:
§ 64 Abs.1 u. 2, § 65 u. § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Über den Berufungswerber wurden mit dem erstgenannten, anlässlich des im Anschluss einer Verhandlungsschrift am 24.8.2007 von der Behörde erster Instanz erlassenen Straferkenntnis wegen der Übertretungen des Luftfahrtgesetzes – LFG iVm der Zivilluftfahrzeug- und Luftfahrtgerät-Verordnung 2005 – ZLLV 2005 [StF: BGBl. II Nr. 424/2005]),
1) § 12 Abs.1 iVm § 169 Abs.1 Z1 Luftfahrtgesetz,
2) § 9 Abs.2 iVm § 169 Abs.1 Luftfahrtgesetz,
3) § 9 Abs.2 iVm § 169 Abs.1 Z1 u Z2 Luftfahrtgesetz,
4) § 3 Abs.4 Z1 ZLLV iVm § 169 Abs1 Z2 Luftfahrtgesetz,
5) § 3 Abs.4 Z5 ZLLV iVm § 169 Abs.1 Z2 Luftfahrtgesetz,
6) § 3 Abs.4 Z9 ZLLV iVm § 169 Abs.2 Luftfahrtgesetz,
7) § 7 Abs.1 ZLLV iVm § 169 Abs.2 Luftfahrtgesetz,
insgesamt 1.300 Euro an Geldstrafen und für den Nichteinbringungsfall 61 Stunden an Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.
Mit einem weiteren Straferkenntnis wurde wider ihn schließlich noch wegen der Übertretung nach § 1 Abs.2 Z1 lit.k iVm Abs.3 der Zivilluftfahrt-Personalverordnung 2006 – ZLPV iVm § 169 Abs.2 Luftfahrtgesetz eine Geldstrafe von 1.000 Euro und für den Nichteinbringungsfall 45 Stunden an Ersatzfreiheitsstrafe ausgesprochen.
1.1. Mit dem Straferkenntnis v. 24.8.2007 wurden unter Hinweis auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20.8.2007 wider ihn nachfolgende Tatanlastungen formuliert:
"Sie am 17.06.2007 in der Zeit jedenfalls vor 11:20 Uhr bis kurz vor 18-45 Uhr vom Gemeindegebiet St. O, von der Pazelle Nr. 635/1 der KG A, welche kein Flugplatz ist, startend und landend im Flug verbotenerweise das Zivilluftfahrzeug (Ultralight) der Type: Swift-light verwendet, weil
1. Sie nicht im Besitz einer öffentlichen Urkunde der Austro-Kontroll GmbH oder von einer aufgrund einer Übertragung gemäß § 140b zuständigen Behörde waren
2. Sie jedenfalls vor 11:20 Uhr des genannten Tages mit dem oben bezeichneten Zivilluftfahrzeug ohne Bewilligung des Landeshauptmannes einen Außenabflug an der oben bezeichneten Tatörtlichkeit durchgeführt haben,
3. Sie kurz vor 18:45 Uhr des genannten Tages mit dem oben bezeichneten Zivilluftfahrzeug ohne Bewilligung des Landeshauptmannes eine Außenlandungen an der oben bezeichneten Tatörtlichkeit durchgeführt haben,
4. die Lufttüchtigkeit bzw. Betriebstüchtigkeit des Luftfahrzeuges nicht beurkundet war
5. die erforderliche Versicherung für das Luftfahrzeug nicht bestanden hat, bzw. keine Versicherung aufrecht war,
6. die Kennzeichnung, die Farbe der Republik und die Beschriftung bzw. Bemalung nach SS 12-29 nicht entsprechend geführt wurde
7. Sie es unterlassen haben, einen Antrag auf Eintragung eines Luftfahrzeuges in das Luftfahrzeugregister und auf Zuteilung eines Kennzeichens einzubringen."
1.2. Im später erlassenen Straferkenntnis v. 18.10.2007 wurde wider ihn nach einer neuerlichen Aufforderung zur Rechtfertigung der Tatvorwurf erhoben, er habe im Flug den motorisierten Hängegleiter verwendet, obwohl er nicht Inhaber eines in der Zivilluftfahrt-Personalverordnung 2006 (ZLPV 2006) vorgesehenen gültigen Zivilluftfahrt-Scheines gewesen sei, weil er nicht im Besitz eines Hänge- bzw. Paragleiterscheines gewesen wäre.
Tatort: Gemeindegebiet St. O von Parzelle Nr. 635/1 der KG A.
Tatzeit: 17.06.2007 von 11.20 Uhr bis 18.45 Uhr.
2. Die Behörde erster Instanz begründete die erstgenannten sieben Tatvorwürfe unter Hinweis auf die aktenkundigen Erhebungsergebnisse. Straferschwerend wurden keine Umstände gewertet, mildernd jedoch das Geständnis und die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit. Betreffend das Strafausmaß wurde im Ergebnis pauschal auf die gesetzlichen Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes verwiesen.
2.1. Das Straferkenntnis vom 18.10.2007 wird in dessen Begründung wie folgt ausgeführt:
"Durch den Sachverhaltsbericht der Polizeiinspektion W vom 29.06.2007, GZ: E1/6134/2007-E1 erlangte die erkennende Behörde vom verfahrensgegenständlichen Sachverhalt Kenntnis.
Mit der an Sie ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 05.09.2007 wurde Ihnen die im Spruch genannte Verwaltungsübertretung in der hierfür erforderlichen Form angelastet. Weiters wurden Sie aufgefordert, Auskunft über Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse zu geben, widrigenfalls angenommen werden würde, dass Sie ein monatliches Einkommen in der Höhe von 1200 Euro beziehen, ein Einfamilienhaus besitzen und Sorgepflichten für 2 Kinder haben.
Mit Schreiben vom 20.09.2007 führten Sie aus, seit 1979 Inhaber eines gültigen Privatpilotenscheines der Gewichtsklasse A zu sein, welcher Sie zum Fliegen aller einmotorigen Landflugzeuge mit einem Gewicht bis 2000 kg berechtigt. Wegen der zusätzlichen Modifikationen konnte das gegenständliche einmotorisierte Luftfahrzeug weder zugelassen noch typisiert werden und sei deshalb noch nicht in eine Gewichtsklasse eingestuft worden. Es handle sich jedoch aber ganz bestimmt nicht um einen typischen Hänge- oder Paragleiter, sondern um ein typisches Land-Flächenflugzeug, welches die 2000 kg sicher nicht überschreite.
Diesem Schreiben legten Sie auch eine Kopie Ihres Pilotenscheines bei, wonach Sie befugt sind, einmotorige Landflugzeuge mit einem Gewicht bis zu 2.000 kg im Fluge zu führen.
Weiters liegt dem Akt ein technisches Datenblatt des gegenständlichen Fluggerätes bei.
Folgender Sachverhalt wird von der Behörde als erwiesen angenommen: Sie haben am 17.06.2007 in der Zeit von 11.20 Uhr bis 18.45 Uhr im Gemeindegebiet St. O von der Parzelle 635/1 der KG A startend und landend den motorisierten Hängegleiter der Type Swift Light verwendet, obwohl Sie nicht Inhaber eines in der ZLVP 2006 vorgesehenen gültigen Zivilluftfahrt-Scheines waren, weil Sie nicht im Besitz eines Hänge- bzw. Paragleiterscheines waren.
Als Beweismittel gelten:
Sachverhaltsbericht der Polizeiinspektion W vom 29.06.2007
Ihr Pilotenschein Nr.
Technisches Datenblatt
Ihre Rechtfertigungsangaben
Gegenständlicher Sachverhalt unterliegt folgender rechtlicher Beurteilung:
Gemäß § 1 Abs. 2 Z1 k Zivilluftfahrt-Personalverordnung hat die zuständige Behörde folgende Zivilluftfahrt-Scheine gemäß Abs. 1 Z. 1 mit den nachstehend angeführten Bezeichnungen auszustellen und allfällige damit verbundene Berechtigungen darin einzutragen: Hängebeziehungsweise Paragleiterschein. Gemäß Abs. 3 dürfen Tätigkeiten als Zivilluftfahrer oder sonstiges Luftfahrtpersonal nur von Inhabern eines in dieser Verordnung für die betreffende Tätigkeit vorgesehenen gültigen Zivilluftfahrt-Scheines und einer in dieser Verordnung für die betreffende Tätigkeit vorgesehenen gültigen Berechtigung ausgeübt werden.
§ 169 Abs. 1 Z. 2 Luftfahrtgesetz sieht vor, dass wer den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen zuwiderhandelt oder zuwiderzuhandeln versucht, begeht, wenn nicht ein gerichtlich strafbarer Tatbestand vorliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen.
Die Behörde hat darüber Folgendes erwogen:
Aufgrund des Sachverhaltberichtes der Polizeiinspektion W handelte sich beim gegenständlichen Fluggerät um ein nicht angemeldetes motorisiertes Drachengerät. Gemäß dem technischen Datenblatt handelt es sich bei dem Fluggerät um einen motorisierten Hängegleiter.
Ihr Privatpilotenschein Nr. berechtigt Sie zum Führen von Landflugzeugen mit einem Gewicht bis zu 2.000 kg. Beim gegenständlichen Flugobjekt handelte es sich jedoch um einen motorisierten Hängegleiter. Gemäß § 1 Abs. 2 Z. 1 k Zivilluftfahrt-Personalverordnung hätten Sie jedoch einen Hänge- bzw. Paragleiterschein benötigt, um den Hängegleiter im Flug führen zu dürfen. Da Sie diesen Schein nicht vorweisen konnten bzw. fälschlicherweise selbst davon ausgingen, mit Ihrem Flugschein diesen motorisierten Hängegleiter zu fliegen, haben Sie sich für die Ihnen zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auch zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit grundsätzlich fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefährdung nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefahrdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren "§§40 bis 46" sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auch auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen ebenso zu berücksichtigen.
Die Tat schädigte in erheblichem Maß das Interesse von Menschen, über deren Grundstücke und Häuser Sie mit dem gegenständlichen Flugobjekt geflogen sind. Gerade von einem Pilot, der die nötige Ausbildung und somit den dafür notwendigen Schein für einen Hänge- oder Paragleiter nicht hat, geht eine erhöhte Unfall- bzw. Absturzgefahr aus. Deshalb ist auch der Unrechtsgehalt der Taten - selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen - nicht gering.
Mangels konkreter Angaben über die Höhe des Einkommens wurde dieses auf 1.200 Euro monatlich geschätzt und der Strafbemessung zugrunde gelegt. Weiters geht die Behörde davon aus, dass Sie ein Einfamilienhaus besitzen und für zwei Kinder sorgepflichtig sind.
Die Behörde erkennt, dass Sie die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung in der Schuldform der Fahrlässigkeit begangen haben. Erschwerungs- und Milderungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgetreten.
Die Strafe liegt im unteren Bereich des bis zu 22.000 Euro reichenden gesetzlichen Strafrahmens und ist nach Abwägung der erschwerenden und mildernden Umstände sowie unter Berücksichtung Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse angemessen und ausreichend, um Sie in Hinkunft von derartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
Die festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe bildet einen gleichwertigen Ersatz und genügt nach Ansicht der Behörde - im Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe - Sie von künftigen Übertretungen ebenso wirksam abzuhalten.
Die Vorschreibung der Verfahrenskosten ist in den zitierten Gesetzesstellen begründet.
Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden."
2.2. Dem erstgenannten Straferkenntis tritt der Berufungswerber in seiner fristgerecht am 31.8.2007 der Post zur Beförderung übergebenen u. bei der Behörde erster Instanz am 3.9.2007 eingelangten Berufung mit folgenden Ausführungen entgegen:
"Ich möchte gegen die Straferkenntnis mit dem Aktenzeichen VerkR96-2318-2007 v. 20. August 2007 in allen Punkten Berufung beantragen.
In den Punkten 1 und 2 bekenne ich mich schuldig, die Strafe ist jedoch zu hoch. Die Punkte 3,4, 5 und 6 bestreite ich, es handelt sich um unzulässige Doppelbestrafungen Punkt 7 bestreite ich ebenfalls, da ich vor Erhalt der Typengenehmigung keine Eintragung des Luftfahrzeugs in das Luftfahrzeugregister beantragen kann.
Begründung:
Zu 1:
Das von mir bezogene Netto-Monatseinkommen in Höhe von € 785,- sowie die Sorgepflichten für meine 2 Kinder lassen die Höhe der Straferkenntnis als völlig unmöglich erscheinen. Die Strafhöhe würde mein Einkommen unter die Geringfügigkeitsgrenze sinken lassen. Ich möchte auch noch auf mein Geständnis und meine verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit hinweisen.
Ich habe nur einen 1. Probeflug unternommen, bin dabei nur über Felder geflogen und habe die Nähe von Häusern und Personen vermieden, natürlich hätte ich für einen weiteren Betrieb die entsprechenden Genehmigungen eingeholt.
Nachdem ich niemanden gefährdet habe und die Schuld gering ist, beantrage ich daher gemäß § 21 VStG von einer Bestrafung abzusehen.
Zu 2 und 3
Der § 9 Abs.2 LFG impliziert die gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Administrativverfahrens, dessen Gegenstand ein Antrag auf Erteilung einer Außenabflug- oder Außenlandebewilligung bildet. Sie stellt jedoch keine solche Verhaltensnorm dar, die als verletzte Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z2 VStG in Betracht kommen könnte. Selbst bei Gültigkeit der Bestrafung in Punkt 2 wäre Punkt 3 im Vergehen der Außenlandung ohne Bewilligung des Landeshauptmannes enthalten und deshalb im Sinne der Doppelbestrafung unzulässig
Zu 4 und 5:
Das Vergehen gegen die Beurkundung der Lufttüchtigkeit bzw. Betriebstüchtigkeit und das Nichtbestehen einer erforderlichen und aufrechten Versicherung des Luftfahrzeuges werden bereits in Punkt 1 nach § 12 Abs. 1 LFG der Bestrafung beinhaltet und sind deshalb unzulässig
Zu 6:
Dieses Luftfahrzeug war offenkundig nicht in das Luftfahrtregister eingetragen, sodass bereits mit der Bestrafung des Punktes 1 der staatliche Strafanspruch erschöpft ist, weil für ein nicht zugelassenes Luftfahrzeug die Kennzeichnung, die Farbe der Republik und die Beschriftung bzw. Bemalung nach §§ 12-29 nicht zugewiesen werden könnte.
Ein darauf gestützter Schuldvorwurf liefe demnach auf einen Wertungswiderspruch und eine unzulässige Doppelbestrafung hinaus. Dies weil damit ein Verhalten unter Strafe gestellt wäre, welches angesichts eines sachlich konkurrierenden und bereits von einer Bestrafung umfassten Fehlverhaltens ein rechtmäßiges Alternativverhalten objektiv unmöglich machen würde.
Zu 7:
Ich habe am 24. August 2007 persönlich bei der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vorgesprochen und im Wesentlichen nachstehende Rechtfertigung abgegeben:
Ich bestreite diesen mir angelasteten Übertretungspunkt zwar nicht, möchte jedoch anführen, dass ich bestrebt bin, so schnell wie möglich eine Typengenehmigung für dieses Luftfahrzeug zu erlangen.
Dafür will ich mich auch im Eigeninteresse bemühen und bin auch schon seit längerer Zeit sowohl mit dem A als auch mit dem Importeur dieses Luftfahrzeuges für Österreich Herrn R M, H, S deswegen in Kontakt.
Ich bin darüber informiert worden, dass ich, so bald eine Typengenehmigung für dieses motorisierte Ultralight-Luftfahrzeug vorliegt, auch eine Zulassung dafür bekommen kann.
Abschließend möchte ich ersuchen, die Schwierigkeiten, die mit der Zulassung dieses Typs von Motors bestehen, im Strafverfahren zu berücksichtigen.
Dies hängt meiner Meinung nach auch sicher damit zusammen, dass es nur sehr wenige
Fluggeräte dieser Art gibt."
2.2.1. In der ebenfalls fristgerecht gegen das zweite Straferkenntnis, zugestellt am 24.10.2007, am 5.11.2007 erhobenen Berufung führt er Folgendes aus:
"Ich möchte gegen die Straferkenntnis mit dem Aktenzeichen VerkR96-2318-1-2007 vom 18. Oktober 2007 Berufung beantragen:
Diesem Strafverfahren liegt ein vorangegangenes Strafverfahren zu Grunde.
Als ich am 24.08.2007 bei der Bezirkshauptmannschaft Freistadt meine Strafverhandlung zu VerkR96-2318-2007 mit Herrn G hatte, bot mir dieser an, bei Kenntnisnahme der Strafe ohne Berufung diesen Delikt eines ungültigen Luftfahrtscheines zu erlassen.
Ich konnte jedoch diese aus meiner Sicht unzulässigen Bestrafungen genau so wenig akzeptieren wie den Handel mit Delikten und ging deshalb doch in die Berufung.
Nun wurde von Herrn G ein weiters Strafverfahren zu diesem Vorfall eingeleitet, gegen das ich nun nach genauen und sorgfältigen Erkundungen erneut Berufung beantragen muss, weil ich hier völlig zu Unrecht bestraft werden würde.
Begründung meiner Berufung:
Der Hänge- oder Paragleiterschein (Sonderpilotenschein) erlaubt das Führen im Flug von Hänge- und Paragleiter, Motorschinne, Motorschirm-Trikes, Drachenflieger, und andere fußstartfähige Leichtluftfahrzeuge, immer unter der Voraussetzung, dass die Leermasse von 120 kg nicht überschritten wird.
Bei einem Gewicht von mehr als 120kg ist bis 450kg eine Ultraleicht-Pilotenlizenz oder bis 2000kg eine Privatpilotenlizenz vorgeschrieben. Ist ein Leichtluftfahrzeug nicht fußstartfähig, darf es ohnehin nicht mehr mit einem Hänge- od. Paragleiterschein pilotiert werden.
Aus mind. 2 Gründen darf ich meinen P-Swift Ultra light powered Sailplane nicht mit einem Hänge- od. Paragleiterschein sondern nur entweder mit einer UL-Lizenz oder einer PPL fliegen:
1) Das angeführte Luftfahrzeug war aufgrund des Gewichts und der modifizierten Bauart nicht Fußstartfähig.
Das können mehrere Personen aus dem Flugsport bezeugen:
a) R M, H, S
b) H Et, M, S
c) H J, S
2) Das angeführte Luftfahrzeug hat die 120kg deutlich überschritten Modifikationen: anderer Motor, anders Fahrwerk mit 3 Räder, Auspuff, Starter, Sitz, Unterboden war gänzlich geschlossen (Das Gerätekennblatt und ein Foto meines Gleitflugzeug Swift liegt in einer Kopie bei).
Auch mein Vorbesitzer, A P, R, R, hatte dieses Luftfahrzeug als Ultralight-LFZ und nicht als Hänge- od. Paragleiter in Deutschland registriert, weil es kein fußstartfähiges Leichtflugzeug ist und deshalb nicht anders möglich war."
3. Die Behörde erster Instanz hat am 14. November 2007 die Berufungen dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da der Sachverhalt zumindest teilweise strittig ist, sowie die Rechtslage teilweise unklar zu sein scheint, hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung anberaumt (§ 51e Abs.1 Z1 VStG).
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt, sowie der Erörterung des gesamten Akteninhaltes und im Beisein des anlässlich der Berufungsverhandlung mündlich bevollmächtigten Vertreters E H den Berufungswerber zur Sache als Beschuldigten einvernommen. Als sachverständiger Zeuge wurde der Vertreter des A, M. R, befragt.
Ein Vertreter der Behörde erster Instanz nahm an der Verhandlung unentschuldigt nicht teil.
4. Sachverhalt:
Der Berufungswerber erklärte in Ergänzung seines bereits in seiner Verantwortung nicht bestrittenen Flugereignisses, dieses Fluggerät aus Deutschland von einem A P am 4.3.2006 zu einem Preis von 9.500 Euro käuflich erworben zu haben. Er legte diesbezüglich einen Kaufvertrag vor (Beilage 1).
In weiterer Folge habe er das Gerät bis zum gegenständlichen Vorfall unbenützt zu Hause stehen gehabt. Für die Zulassung hätte es diverser Umbauten u. Genehmigungen bedurft, welche er auch bereits in die Wege geleitet gehabt hätte. Die Problematik für die Zulassung wurde auch vom SV-Zeugen bestätigt.
Die ihm zur Last gelegten Flüge seien von einem Schulkameraden zur Anzeige gebracht worden. Er habe mit dem Grundbesitzer über diesen Außenabflug das Einvernehmen hergestellt gehabt, sei von dort zum Flugplatz Freistadt geflogen, am Abend des gleichen Tages vom Flugplatz Freistadt wieder retour und sei dort wieder gelandet. Der Anhänger mit dem das Fluggerät transportiert wurde, sei auf der Wiese stehen geblieben, wobei er nach der Landung am Anhänger bereits einen Verständigungszettel der Polizei vorgefunden habe. Kurze Zeit später sei auch bereits die Polizei vor Ort erschienen.
Im Ergebnis vermeinte der Berufungswerber lediglich, dass einige Punkte als tateinheitliches Geschehen als nur ein einziges Delikt zusammenzufassen wären. Diesbezüglich verwies er auf das schriftliche Berufungsvorbringen. Zwischenzeitig habe er das Fluggerät nicht mehr benutzen können wegen eines Sturzes vom Balkon und einer dadurch bedingten Wirbelsäulenverletzung mit Dauerfolgen (dzt. befindet sich der bislang als B tätig gewesene Berufungswerber auf Rehabilitation, welche er am 11.12.2007 antrat). Das Fluggerät wolle er verkaufen und seinen Privatpilotenschein, Nr., gültig bis zum 7.10.2007 (Erstausstellung 3.10.1979), habe er im Oktober 2007 nicht mehr verlängern lassen.
4.1. Sowohl aus den im Akt erliegenden Bauplänen als auch durch die fachlichen Ausführungen des mit diesen Genehmigungen beim A befassten sachverständigen Zeugen R lässt sich schlüssig nachvollziehen, dass es zum Führen dieses Fluggerätes jedenfalls keiner Hänge- oder Paragleiterlizenz bedarf. Es handelt sich – wie die Behörde erster Instanz im Ladungsbescheid vom 20. August 2007 selbst ausführte – um ein sogenanntes "Ultralight"-Flugzeug mit Motor, fester Zelle und starrer Tragfläche. Es ist ob des Gewichtes von mehr als 120 kg naturgemäß auch nicht fußstartfähig (beispielsweise durch Anlaufen an einem Hang zur Gewinnung des aerodynamischen Auftriebes). Die Ausführungen des sachverständigen Zeugen über die Umstände der Zulassungsvoraussetzungen waren überzeugend, können letztlich aber auf sich bewenden.
Die Verantwortung des Berufungswerbers erweist sich demnach ebenfalls als schlüssig und nachvollziehbar. Das Motiv für den Flug war offenkundig in der Erprobung des erworbenen Luftfahrtgerätes gelegen, für welches offenbar vor diesem Vorfall ein Antrag auf Musterprüfung gestellt wurde, welcher mit Schreiben des A v. 3.7.2007 mittels dem für die Antragstellung vorgesehenen Formular am 27.7.2007 dem Berufungswerber zurückgestellt wurde. Dass der illegale Betrieb nicht auf Dauer angelegt war, sondern vielmehr als einmaliges Ereignis (Flug zu einen Flugplatz u. zurück) belegt das lange zurückliegende Kaufdatum und auch die offenbar schon vor diesen zwei Flügen getätigte Antragstellung um die Musterzulassung. Da sich die Haftpflichtversicherung laut sachverständigen Zeugen letztlich auch nur zwischen 100 u. 250 Euro beläuft, könnte auch darin kaum ein wirkliches Motiv für ein Konzept eines illegalen Betriebes dieses UL-Flugzeuges erblickbar sein.
Die Umstände, wie es zum zweiten Straferkenntnis gekommen ist, können hier vor dem Hintergrund des in diesem Punkt erfolgten Sachausganges auf sich bewenden. Der diesbezügliche Hinweis in der Berufung über das vermutete Motiv dieser nachfolgenden Bestrafung wäre jedoch als bedenklich anzumerken.
5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat in der Strafzumessung nun erwogen:
5.1. Zum Straferkenntnis vom 24.8.2007:
Der § 9 Abs.2 LFG stellt (nur) eine gesetzliche Grundlage lediglich für die Durchführung eines Administrativverfahrens dar, dessen Gegenstand ein Antrag an den Landeshauptmann auf Erteilung einer Außenabflugbewilligung oder Außenlandebewilligung bildet. Der § 9 Abs.2 LuftfahrtG stellt jedoch keine solche Verhaltensnorm dar, die als verletzte Verwaltungsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG in Betracht kommen könnte (VwGH 20.5.1998, 96/03/0174, mit Hinweis auf VwGH 26.1.1983, Zl. 82/03/0276). Sie enthält kein unter Strafsanktion stehendes Gebot oder Verbot. Dies trifft aber für den § 9 Abs.1 LFG zu, sodass dies im Rahmen des Berufungsverfahrens durch Anwendung dieser Rechtsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG im Berufungsverfahren zu korrigieren war.
Die Bestimmung des § 9 Abs.2 LFG beinhaltet kein Gebot oder Verbot, sodass ein Zuwiderhandeln im Sinne des § 169 Abs.1 LFG gegen diese Bestimmung gar nicht möglich ist. Sie stellt lediglich die gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Administrativverfahrens dar, dessen Gegenstand ein Antrag auf Erteilung einer Außenabflug- oder Außenlandebewilligung bildet.
Diese Bestimmung stelle jedoch keine solche Verhaltensnorm dar, die als verletzte Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z2 VStG in Betracht kommen könnte. Der Spruch ist in der anzuwendenden Rechtsnorm iSd § 44a VStG zu korrigieren, wobei der in der Aufforderung zur Rechtfertigung erhobene Tatvorwurf eine taugliche Verfolgungshandlung bildet.
§ 3 Abs.1 ZLLV idF BGBl. II Nr. 424/2005 lautet:
"Ein Luftfahrzeug darf, unbeschadet Abs.2 und 4, nur nach Maßgabe der als zulässig bescheinigten Einsatz- und Navigationsarten (§ 2 Abs.2 und 6) sowie der festgelegten Betriebserfordernisse und Betriebsbeschränkungen (§ 2 Abs.9) betrieben werden. Luftfahrtgerät (§ 5) darf nur verwendet oder in ein Luftfahrzeug eingebaut werden, wenn seine Betriebstüchtigkeit gemäß § 30 Abs.7 bis 9 festgestellt und bescheinigt worden ist.
Abs.4 leg.cit. lautet: Soweit in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt wird, ist die Verwendung eines Luftfahrzeuges oder eines Luftfahrtgerätes unbeschadet der Bestimmung des § 44 außerdem unzulässig, wenn
1. die Lufttüchtigkeit bzw. Betriebstüchtigkeit nicht beurkundet worden ist, oder…."
Der § 40 Abs.1 leg.cit. lautet:
"Für ein Luftfahrzeug ist zur Feststellung des Weiterbestandes der Lufttüchtigkeit vom Luftfahrzeughalter bei der zuständigen Behörde die Durchführung einer Nachprüfung zu beantragen: ….
……… in periodischen Abständen (periodische Nachprüfung) a) von jeweils 24 Monaten ab dem Datum der Stückprüfung oder der Einfuhrnachprüfung oder der letzten periodischen Nachprüfung (Nachprüfreferenzdatum). Aus Gründen der Sicherheit der Luftfahrt können von der zur Durchführung der Nachprüfung zuständigen Behörde mit Bescheid kürzere Abstände für die periodische Nachprüfung festgelegt werden (Abs.1 Z4 leg.cit).
Im Falle der Durchführung der Nachprüfung durch einen gemäß Abs.4 bewilligten Betrieb ist dieser Bescheid von der gemäß § 63 zuständigen Aufsichtsbehörde zu erlassen;…"
……
Zur Tateinheit der Punkte 1), 4), 5) bis 7):
Gemäß dem Inhalt des Erkenntnisses des VfGH v. 5.12.1996, G9/96 u.a., widerspricht eine Regelung, wonach durch eine Tat (conduct) mehrere Delikte verwirklicht werden (Idealkonkurrenz), noch nicht dem Doppelbestrafungsverbot des Art.4 Abs.1 des 7. ZPEMRK. Die verfassungsrechtliche Grenze einer Doppel- oder Mehrfachbestrafung im Sinne dieses Konventionsprotokolls scheint der Verfassungsgerichtshof im genannten Erkenntnis jedoch dort zu erblicken, "wo der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft, sodass ein weitergehendes Strafbedürfnis entfällt, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mitumfasst" (VfGH 11.3.1998, G262/97,G328/97; mit Hinweis auf Kienapfel, Grundriss des österreichischen Strafrechts, 6. Aufl., 1996, 245).
5.2. Der Berufungswerber hat durch den Betrieb des nicht lufttüchtigen Fluggerätes nur zwei verschiedene Verwaltungsstraftatbestände erfüllt, wobei jeder für sich auf verschiedene Schutzziele abstellt. Das trifft für die fehlende Beurkundung der Lufttüchtigkeit und die fehlende Haftpflichtversicherung zu, während wohl kein Zweifel bestehen kann, dass für ein nicht lufttüchtiges Fluggerät auch kein Eintragungszeichen (Kennzeichen) und auch keine mit dem Kennzeichen verbundenen Farben der Republik und auch keine entsprechende Beschriftung vorhanden sein kann. Nicht ohne Grund wird daher der § 4 Abs.3 Z1 bis 9 ZLLV in einem einzigen Satz gefasst, wobei die Haftpflichtversicherung im Schutzziel mit deren nachhaltigen zivilrechtlichen Schutzkomponente weiter greift.
5.2.1. Im Verwaltungsstrafverfahren gilt somit das sogenannte Kumulationsprinzip (unter vielen VwGH 25. Mai 1966, Slg. N.F. Nr. 6932/A). Das bedeutet, dass für jedes Delikt ein eigener Schuldspruch, somit hier nebeneinander wohl zwei aber nicht fünf Schuldsprüche auszusprechen waren. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob der Täter durch verschiedene Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat – sei es solche gleicher oder verschiedener Art – (gleichartige oder ungleichartige Realkonkurrenz) oder durch ein und dieselbe Tat mehrere verschiedene Delikte verwirklicht werden (Idealkonkurrenz).
Eine vollständige Konsumtion mehrerer Deliktstatbestände liegt (nur) dann vor, wenn eine wertende Beurteilung ergibt, dass der Unwert des einen Deliktes von der Strafdrohung gegen das andere Delikt miterfasst wird, wie dies insbesondere im Falle der Verletzung desselben Rechtsgutes anzunehmen ist. Dies trifft aber dann nicht zu, wenn die Delikte in keinem typischen Zusammenhang stehen, mit anderen Worten, wenn das eine Delikt nicht notwendig oder doch nicht in der Regel mit dem anderen verbunden ist (vgl. VwGH 29.6.1992, 90/04/0174 u.a.).
Nur in diesem einen Punkt konnte dem diesbezüglichen Vorbringen des Berufungswerbers nicht gefolgt werden.
5.3. Zum Straferkenntnis vom 18.10.2007
Der Regelungsinhalt des § 1 Abs.2 ZLPV ist eine an die Zivilluftfahrbehörde (nach § 140 leg.cit grundsätzlich die Austro Control GmbH) gerichtete Norm, die sie verpflichtet, bestimmte Zivilluftfahrerlizenzen auszustellen. Darunter befindet sich in lit.k auch der Hänge- beziehungsweise Paragleiterschein.
In Abs.3 leg.cit. findet sich die Zielvorgabe, dass "Tätigkeiten als Zivilluftfahrer oder sonstiges Luftfahrtpersonal nur von Inhabern eines in dieser Verordnung für die betreffende Tätigkeit vorgesehenen gültigen Zivilluftfahrt-Scheines und einer in dieser Verordnung für die betreffende Tätigkeit vorgesehenen gültigen Berechtigung ausgeübt werden dürfen."
Dennoch verkannte die Behörde erster Instanz im Straferkenntnis vom 18.10.2007 die Rechtslage.
Geht sie bei diesem Luftfahrtzeug offenbar doch selbst, nicht nur in den Sachverhaltsfeststellungen, sondern auch in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20.8.2007 in deren Tatanlastungen, die schließlich den Gegenstand des mündlich verkündeten Straferkenntnisses vom 24.8.2007 bildeten, von einem Ultralight-Flugzeug, Type (Swift-light) aus. Vor diesem Hintergrund erweist sich der Vorwurf, keinen "Hänge- u. Paragleitschein" besessen zu haben, als Widerspruch in sich.
Der § 4 ZLLV definiert in dessen Abs.1 Luftfahrzeuge im Sinne dieser Verordnung:
1. Luftfahrzeuge schwerer als Luft, mit eigenem Antrieb, und zwar
a) Flugzeuge
b) Hubschrauber
c) eigenstartfähige Motorsegler
d) Ultraleichtflugzeuge/Microlight-Flugzeuge (Flugzeuge gemäß Anhang II lit.e der Verordnung (EG) Nr. 1592/2002 zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften für die Zivilluftfahrt und zur Errichtung einer Europäischen Agentur für Flugsicherheit, ABl. Nr. L 240 vom 7.09.2002 S.1) ……..
Dezidiert unterschieden werden dazu im § 4 Abs.1 Z2 lit.e "Luftfahrzeuge schwerer als Luft, vorwiegend ohne eigenen Antrieb, und zwar ……..
d) Paragleiter (ein- oder zweisitziges, nicht-kraftangetriebenes fußstartfähiges Luftfahrzeug mit nicht-starrer Tragfläche) ……..
e) motorisierte Hänge- und Paragleiter (fußstartfähige Luftfahrzeuge mit Antriebseinheit, die nicht dauerhaft mit dem Luftfahrzeug verbunden ist, welche auch ohne Antriebseinheit als Hänge- oder Paragleiter verwendbar bleiben) …….
Dieses Luftfahrzeug ist einerseits – wie auf dem in der letzten Aktenseite dargestellten Foto klar erkennbar u. die Ausführungen des sachverständigen Zeugen belegen – nicht fußstartfähig und es verfügt darüber hinaus über eine starre Tragfläche. Es ist somit im Sinne der obigen Rechtsvorschriften als Ultralight einzustufen und bedarf es demnach nicht einem Hänge- und Paragleiterschein, sondern einer anspruchsvolleren (höherwertigen) Privatpilotenlizenz.
Der Berufungswerber war daher in diesem Punkt vollumfänglich im Recht.
6. Zur Strafzumessung:
Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch – StGB sinngemäß anzuwenden.
6.1. § 169 Abs.1 LFG lautet auszugsweise:
Wer 1. diesem Bundesgesetz, 2. den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen …., sowie 4. zuwiderhandelt oder zuwiderzuhandeln versucht, begeht, wenn nicht ein gerichtlich strafbarer Tatbestand vorliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen. …….
6.2. Nachprüfungen von Zivilluftfahrzeugen dienen der Sicherheit der Luftfahrt (VwGH 26.4.2007, 2004/03/0140);
Auszusprechende Strafen sind an dem durch den am Strafrahmen abstrakt vertypten Unwertgehalt zu orientieren. Der Maßstab an dem bis zu 22.000 Euro reichenden Strafrahmen ist an dem vom jeweiligen Fluggerät abhängigen und daran zu orientierenden Unwertsgehalt zu bemessen. Dabei unterscheidet sich der Unwertgehalt etwa der Verwendung eines nicht zugelassenen Verkehrsflugzeuges von einem Fluggerät zwischen 120 bis 150 kg gravierend.
Die Anwendung des § 21 VStG scheidet hier aber dennoch aus, weil auch auf ein einziges "Erprobungsflugereignis" konzipiertes "Außenabflug- u. Außenlandungsmanöver" nicht bloß vom geringen Verschulden umfasst zu erachten ist.
Vor dem Hintergrund der aus gesundheitlichen Gründen aufgegebenen Fliegerei, der dadurch gänzlich geänderten Einkommensverhältnisse aber auch darin gründenden auszuschließenden Wiederholungsgefahr, war eine angemessene Reduzierung der Geldstrafe – wobei das gesamte Strafausmaß in das Zentrum der Betrachtung zu stellen ist – vorzunehmen.
Eine Gesamtstrafe von 450 Euro scheint vor diesem Hintergrund durchaus sachgerecht, wobei die tragende Norm der fehlenden Lufttüchtigkeit mit 100 Euro nicht zu beanstanden und diesbezüglich die Strafe zu bestätigen war.
Die Kostenentscheidung ist in der unter II. zitierten Norm gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
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