Linz, 28.01.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine V. Kammer (Vorsitzende Mag. Michaela Bismaier, Berichterin Dr. Ilse Klempt, Beisitzer Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn H O, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J K, P, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 25.6.2007, Ge96-90-2006-GRO, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18.10.2007 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch anstelle von „§ 9 Abs.2 VStG 1991“ „§ 9 Abs.1 VStG 1991“ zu zitieren ist, bei der Ersatzfreiheitsstrafe „Stunden“ zu ergänzen ist und die Strafnorm im Sinn des § 44a Z3 VStG zu lauten hat: „§ 130 Abs.5 Einleitung ASchG“.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 600 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.
zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 25.6.2007, Ge96-90-2006-GRO, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 3.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 48 (gemeint wohl Stunden), wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 130 Abs.5 Z1 und 118 Abs.3 ASchG iVm §§ 7 Abs.1 und 7 Abs.2 Z4 BauV verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma „F O Ges.m.b.H.“ (protokolliert beim Firmenbuch des Landesgerichtes Wels unter FN ), persönlich haftende Gesellschafterin der Firma F O Ges.m.b.H. & Co. (protokolliert beim Firmenbuch des Landesgerichtes Wels unter FN ), mit Sitz in G, L, und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs.2 VStG idgF.) und Arbeitgeber zu verantworten hat, dass im Zuge einer am 10.7.2006 von einem Organ des Arbeitsinspektorates Linz durchgeführten Kontrolle auf der Baustelle X, E , S, festgestellt wurde, dass die gesetzlichen Bestimmungen der Bauarbeiterschutzverordnung nicht erfüllt waren.
Am 10.7.2006 waren vier Arbeitnehmer der O F GmbH & Co. in ca. 10 m Höhe mit dem Ausfugen der Stahlbetondeckenelemente beschäftigt. Obwohl Absturzgefahr aus mehr als 2 m, nämlich ca. 10 m Höhe, bestand, waren keine geeigneten Absturzsicherungen (im Sinne des § 8 BauV), Abgrenzungen (im Sinne des § 9 BauV) oder Schutzeinrichtungen (im Sinne des § 10 BauV) angebracht. Die Arbeitnehmer waren auch nicht mittels Sicherheitsgeschirr gegen Absturz gesichert. Absturzgefahr liegt gemäß § 7 Abs.2 Z4 BauV an sonstigen Arbeitsplätzen und Standplätzen bei mehr als 2,0 m Absturzhöhe vor.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten und seine Aufhebung und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass dem Spruch des Straferkenntnisses eine Tatzeitumschreibung fehlt und dass auch die Namen der Mitarbeiter erhoben und einbezogen hätten werden müssen. Auch wäre es erforderlich gewesen, im Spruch das konkrete Unterlassen, das der Berufungswerber zu verantworten hätte, auszuführen. Auch sei die Nennung des Ortes, an welchem die als geboten angesehene Vorsorgehandlung unterlassen worden sein soll, genannt wird. Auch hätte nicht der § 130 Abs.5 Z1 ASchG als Strafbestimmung herangezogen werden dürfen. Weiters fehlt dem Bescheid eine Angabe bei der Ersatzfreiheitsstrafe auf welche Einheit sich die „48“ beziehen. Schließlich wurden Begründungsmängel im angefochtenen Bescheid aufgezeigt. Hinsichtlich der Straffestsetzung wurde dargelegt, dass im Konkreten nicht genannt wurde, welche Vorstrafen herangezogen worden sind. Schließlich wurde zum Verschulden ausgeführt, dass Herr M S für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzbestimmungen verantwortlich ist, Sicherheitsgeschirre zur Verfügung gestellt werden und einmal jährlich auch eine Tagesschulung für die Mitarbeiter stattfindet. Auch werden die an der Baustelle eingesetzten Mitarbeiter vor Ort durch den Partieführer mit den Sicherheitsanweisungen vertraut gemacht. Auch der an der Baustelle tätige Polier Herr O kann bestätigen, dass die Mitarbeiter in den jeweiligen Sicherheitsmaßnahmen unterwiesen werden und auch zwei Mitarbeiter das Sicherheitsgeschirr angelegt haben. Es war daher ein Kontrollsystem eingerichtet und liegt daher ein Verschulden des Berufungswerbers nicht vor.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer des Oö. Verwaltungssenates zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere auch in die im erstbehördlichen Akt befindlichen und die anlässlich der mündlichen Verhandlung vorgelegten Fotos des Arbeitsinspektorates, aufgenommen zum Tatzeitpunkt, sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.10.2007, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Der Berufungswerber ist nicht erschienen; der rechtsfreundliche Vertreter hat an der Verhandlung teilgenommen. Weiters hat sich die belangte Behörde entschuldigt. Das zuständige Arbeitsinspektorat Linz hat an der Verhandlung teilgenommen. Weiters wurden die Zeugen Arbeitsinspektor Ing. K P, M S und F O geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass der Berufungswerber handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma F O GesmbH ist, die ihrerseits persönlich haftende Gesellschafterin der Firma F O GesmbH & Co mit dem Sitz in G ist. Am 10.7.2006 wurde eine Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat Linz auf der Baustelle X, S, E, durchgeführt und wurde dabei festgestellt, dass vier Arbeitnehmer der F O GesmbH & Co in einer Höhe von ca. 10 m mit dem Ausfugen der Stahlbetondeckenelemente beschäftigt waren. Es waren keine Absturzsicherungen, Abgrenzungen oder Schutzeinrichtungen vorhanden. Die Arbeitnehmer waren auch nicht mittels Sicherheitsgeschirr gegen Absturz gesichert, obwohl Absturzgefahr bestand. Es war die Absturzkante zum Innenhof ungesichert. An den Bauteilen, an denen gearbeitet wurde, fehlten Absturzsicherungen. Die Absturzsicherungen wurden immer erst ca. eine Woche später angebracht. Durch das Arbeitsinspektorat haben schon vor dem Tatzeitpunkt Kontrollen stattgefunden und wurden dabei ebenfalls die fehlenden Absturzsicherungen festgestellt. Dies wurde jeweils dem vor Ort angetroffenen Polier auch mitgeteilt und verwies dieser immer auf den Termindruck. Es hat diesbezüglich dann auch am 6.7.2006 eine Besprechung an der Baustelle stattgefunden, an der der Bauleiter, M S, der Baustellenkoordinator, der Bauleiter der S sowie der Architekt als Bauherrnvertreter teilgenommen haben. Dabei wurde auch versprochen, großes Augenmerk auf die Arbeitnehmerschutzbestimmungen zu richten. Zwei Werktage später, also am Tattag 10.7.2006, wurde abermals vom Arbeitsinspektor festgestellt, dass Arbeiten durchgeführt wurden ohne dass die entsprechenden Sicherungen angebracht waren und auch die Arbeitnehmer nicht angeseilt waren. Die vier angetroffenen Arbeitnehmer waren Arbeitnehmer der F O GesmbH & Co. Dies wurde auch vor Ort dem Arbeitsinspektor vom Polier bestätigt.
Dies ergibt sich einwandfrei aus der glaubwürdigen Aussage des Arbeitsinspektors sowie aus den dem erstbehördlichen Akt beiliegenden, vom Arbeitsinspektorat aufgenommenen Fotos sowie auch aus den Fotos, welche anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegt wurden. Daraus ist ersichtlich, dass frische Fugen zwischen den Stahlbetondeckenelementen aufgebracht wurden und Absturzsicherungen bei den jeweiligen Bauteilen nicht vorhanden waren. Hingegen konnte der als Zeuge einvernommene Arbeitsinspektor zum Umstand, dass auf den Fotos Personen bei der Arbeit nicht ersichtlich sind, glaubwürdig darlegen, dass er – insbesondere aufgrund der schon mehrmalig vorausgegangenen Baustellenkontrollen – aufgrund der anderen Kleidung als die Arbeitnehmer auf der Baustelle erkennbar ist und es daher der Lebenserfahrung entspricht, dass Arbeitnehmer bei Ansichtigwerden sofort ihre Arbeitsplätze verlassen. Bei Eintreffen auf der Baustelle wurden aber die Arbeitnehmer vom Arbeitsinspektor bei der Arbeit wahrgenommen und führte der Arbeitsinspektor dazu aus, dass er konkret auch zu den Arbeitnehmern auf den Bauteil hinaufgestiegen ist. Schließlich legte der Arbeitsinspektor auch glaubwürdig dar, dass die F O GesmbH & Co aufgrund des SIGE-Plans generell für Absturzsicherungen aller Gewerke im Bereich Beton-Fertigteile verantwortlich war. Der Arbeitsinspektor verweist auch auf schon einen vorausgegangenen Kontakt mit dem Baustellenleiter, welcher dann auch die Besprechung am 6.7.2006 vereinbart hat. Das Arbeitsinspektorat hat auch schriftliche Aufforderungen zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes an die Firma O gerichtet, dies insbesondere auch nach einer Kontrolle am 20.6.2006, welche ebenfalls zu einer Anzeige führte. Die mangelhafte Absturzsicherung, die aus den Fotos ersichtlich ist, wird auch vom als Zeugen einvernommenen Bauleiter M S bestätigt. Dieser bestätigte auch, dass Arbeitnehmer die mobile Absturzsicherung hätten nicht überschreiten dürfen. Auch ergibt sich aus seiner Zeugeneinvernahme, dass er vor dem Tatzeitpunkt über Unzulänglichkeiten betreffend Absturzsicherungen vom Arbeitsinspektorat verständigt wurde und es dann eine Besprechung auf der Baustelle gegeben hat, bei welcher die konkreten Stellen, an denen Maßnahmen durchzuführen wären, besprochen wurden. Am Tattag war er nicht auf er Baustelle.
4.2. Weiters steht fest, dass Herr M S zuständiger Bauleiter für Stahlfertigteilverlegungen an dieser Baustelle war, ca. drei- bis viermal pro Woche auf der Baustelle anwesend war und sich dabei über den Baufortschritt erkundigte, die Personaleinteilung vornahm und stichprobenartig die Arbeitnehmerschutzbestimmungen bzw. Absturzsicherungen kontrollierte, wobei er nicht jedes Mal die gesamte Baustelle durchgegangen ist. Ihm unterstellt ist der Baupolier F O, welcher für die Baustelle verantwortlich ist. Das Absturzsicherungssystem an sich wird vom Bauleiter bestimmt, die konkrete Anbringung je nach Baufortschritt bestimmt der Polier vor Ort. Anlässlich der Besprechung am 6.7.2006 erfolgte eine Begehung mit dem Polier und wurden die Stellen besprochen, wo Absturzsicherungen anzubringen sind. Üblicherweise werden von der Firma O Absturzsicherungen nicht vorgenommen, sondern von der jeweiligen Baufirma. Nur an dieser Baustelle war ausnahmsweise die Firma O verantwortlich für die Absicherungen und war dies Leistungsgegenstand des Auftrages. Die Firma O hat für die Baustellen ein vorgefertigtes Stecksystem, welches einfach funktioniert und daher keine gesonderten Unterweisungen benötigt. Teilweise wurde mit Zwingen und eingeschobenen Latten gearbeitet, dort wo Unterzüge vorhanden waren, mit Stecksystem und Einhängen der Latten. Es gibt generell für die Baustellen eine Unterweisung, nicht aber speziell für dieses Absicherungssystem. Sicherheitsgeschirre gibt es für jeden Arbeitnehmer auf der Baustelle im Baucontainer. Die Arbeitnehmer haben Anweisung, die Sicherheitsgeschirre zu verwenden. Diese Anweisungen erfolgen mehrmals im Jahr. Einmal im Jahr findet eine Schulung u.a. über Sicherheitsvorkehrungen, wie persönliche Schutzausrüstung, statt, bei welcher auch die Poliere verpflichtend anwesend sind. An der Baustelle werden anhand einer Mappe die gängigen Sicherheitsvorkehrungen wie Helm, Sicherheitsgeschirr, Steiger usw. besprochen und wird jedem Polier die blaue AUVA-Mappe übergeben. Der Bauleiter untersteht dem Prokuristen P, Baumeister D und dem Berufungswerber. Diese besichtigen in der Regel ein- bis zweimal im Monat die Baustellen, meist im Zuge einer Baustellenbegehung mit den Kunden. Eine Kontrolle der Arbeitnehmer wird bei diesen Begehungen nicht gemacht.
Die Baustelle wurde schon etwa sieben Wochen vor dem Tatzeitpunkt begonnen, bis dahin ist der Berufungswerber persönlich nicht auf der Baustelle gewesen. Abgesehen von der Besprechung am 6.7.2006 waren auch der Prokurist und Baumeister D nicht auf dieser Baustelle.
Dem Baupolier F O, welcher für die Baustelle verantwortlich war, unterstanden ca. zehn Arbeitnehmer. Er war jeden Tag auf der Baustelle, geht auch jeden Tag die Baustelle durch und sieht nach den Absturzsicherungen. Es waren auch zwei Arbeitnehmer dafür verantwortlich, dass Absturzsicherungen angebracht werden. Je nach Baufortschritt muss mit den Absturzsicherungen nachgearbeitet werden, wobei es aber vorkommt, dass ohne Sicherungsmaßnahmen weitergearbeitet wird. Es gab auch Anweisung an die Arbeitnehmer, dass sie sich angurten müssen. Es waren auch Seile und Geschirre an der Baustelle vorhanden. Zum Kontrollzeitpunkt war der Baupolier drei Stockwerke tiefer beschäftigt. Vor Beginn der Baustelle werden die Arbeitnehmer über die Sicherheitsbestimmungen, nämlich das Tragen des Helms, der Sicherheitsgeschirre und über das Aufpassen im Steiger vom Baupolier unterwiesen. Es gab diesbezügliche Anweisung von Herrn S. Bei Beanstandungen durch das Arbeitsinspektorat wird dies vom Baupolier an den Bauleiter weitergemeldet. Wenn Arbeitnehmer weisungswidrig handeln, meldet dies der Baupolier dem Bauleiter und dieser trifft dann weitere Vorkehrungen, z.B. Sanktionen.
Diese Feststellungen gründen sich insbesondere auf die glaubwürdigen Aussagen des als Zeugen einvernommenen Bauleiters und Baupoliers. Im Übrigen decken sich diese Aussagen auch mit den Aussagen des Arbeitsinspektors.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 7 Abs.1 Bauarbeiterschutzverordnung – BauV, BGBl. Nr. 340/1994 idF BGBl. II Nr. 242/2006, sind bei Absturzgefahr Absturzsicherungen (§ 8), Abgrenzungen (§ 9) oder Schutzeinrichtungen (§ 10) anzubringen.
Gemäß § 7 Abs.2 Z4 BauV liegt Absturzgefahr vor an sonstigen Arbeitsstätten, Standplätzen und Verkehrswegen bei mehr als 2,00 m Absturzhöhe.
Gemäß § 118 Abs.3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG, BGBl. Nr. 450/1994 idF BGBl. I Nr. 113/2006, gilt die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.
Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.
Im Grunde des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes, nämlich dass bei einer Absturzhöhe von 10 m ohne Absturzsicherungen Arbeiten vorgenommen wurden, ist der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt. Der Berufungswerber ist laut Firmenbuchauszug handelsrechtlicher Geschäftsführer und hat daher gemäß § 9 Abs.1 VStG die Tat auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.
Die Behauptung der mangelhaften Angabe des Tatzeitpunktes ist unrichtig, zumal im Spruch des Straferkenntnisses eindeutig der Tattag 10.7.2006 angegeben ist. Die Angabe einer Uhrzeit hingegen ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht erforderlich (VwGH vom 31.3.2006, 2004/02/0366).
Auch der Tatort ist eindeutig umschrieben. Es ist der Sitz der F O GesmbH & Co in G, L, aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu entnehmen. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei Unterlassungsdelikten als Tatort der Sitz der Unternehmensleitung anzunehmen, nämlich als der Ort, von wo aus die entsprechenden Vorsorgemaßnahmen hätten getroffen werden müssen. Dies ist gerade in Bezug auf Arbeitnehmerschutzbestimmungen der Sitz der Unternehmensleitung (VwGH vom 11.10.2002, 2000/02/0187 und vom 15.7.2004, 2001/02/0042)..
Da dem Berufungswerber das Fehlen von technischen Sicherungseinrichtungen vorgehalten wurde, ist die namentliche Nennung der angetroffenen Arbeitnehmer nicht erforderlich. Entsprechend hat die belangte Behörde auch nur ein Delikt angenommen.
Auch hat nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Spruch des Straferkenntnisses hinsichtlich der Unterlassung der erforderlichen Einhaltung der Arbeitnehmerschutzbestimmungen nicht konkret jene Maßnahmen anzuführen, die der Arbeitnehmer hätte treffen müssen (vgl. VwGH vom 11.5.2004, 2003/02/0248).
Hinsichtlich der Strafbestimmung ist allerdings anzuführen, dass sowohl nach § 118 Abs.3 iVm § 130 Abs.5 Z1 ASchG Übertretungen der BauV nach § 130 Abs.5 Z1 ASchG eine Verwaltungsübertretung bilden und zu bestrafen sind. Auf die zahlreiche Judikatur des VwGH wird hingewiesen.
5.2. Hinsichtlich des Verschuldens macht der Berufungswerber geltend, dass die Arbeitnehmer unterwiesen sind, dass für die Baustelle der Baupolier zuständig ist und der Bauleiter an der Baustelle kontrolliert. Diese Ausführungen können allerdings eine Entlastung des Berufungswerbers nicht bewirken.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshof hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Allerdings kann der Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG den ihm obliegenden Entlastungsnachweis nicht allein dadurch erbringen, dass er die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen hat, es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt.
Es reicht daher nicht aus, dass sich der Berufungswerber darauf stützt, dass er einen geeigneten Polier eingesetzt hat, der auch Unterweisungen erhalten hat und dass dieser Polier seinerseits vom Bauleiter kontrolliert wird. Es hätte vielmehr auch eines weiteren Nachweises bedurft, wie der Berufungswerber Kontrollen durchführt, wie oft er diese Kontrollen durchführt und welche konkreten Maßnahmen er getroffen hat, um unter den vorhersehbaren Umständen die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gewährleisten zu können. Ein entsprechendes Vorbringen, dass der Berufungswerber selbst kontrolliert, insbesondere dass er den von ihm beauftragten Bauleiter kontrolliert, fehlt jedoch zur Gänze. Es fehlen auch Wahrnehmungen des Bauleiters und des Poliers, dass der Berufungswerber tatsächlich die Baustelle vor dem Tatzeitpunkt kontrolliert hat. Vielmehr gibt der Bauleiter an, dass der Berufungswerber vor dem Tatzeitpunkt nicht auf der Baustelle war. Auch wird vom Berufungswerber selbst nicht einmal behauptet, dass er Kontrollen durchführt. Vielmehr hat das Verhandlungsergebnis gezeigt, dass die Baustelle schon mehrmals hinsichtlich Absturzsicherungen vom Arbeitsinspektorat kontrolliert wurde, entsprechende Mängel auch dem Baupolier bekannt gegeben wurden und auch entsprechende Aufforderungen an die Unternehmensleitung ergangen sind. Trotzdem wurde ohne Absturzsicherungen je nach Baufortschritt weitergearbeitet und in Kauf genommen, dass während der Durchführung bestimmter Arbeiten keine Schutzvorrichtungen gemäß § 7 BauV angebracht waren. Dem Arbeitgeber aber obliegt es, dafür zu sorgen, dass die in der BauV geforderten Schutzvorrichtungen während der gesamten Arbeitszeit angebracht sind (VwGH vom 23.7.2004, 2004/02/0199).
Es ist daher ein lückenloses Kontrollnetz, wie es nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes für einen Entlastungsnachweis erforderlich ist, nicht nachgewiesen und nicht vorhanden. Es war daher auch vom Verschulden des Berufungswerbers, nämlich zumindest von fahrlässiger Begehung auszugehen. Allerdings ist unter Bedachtnahme auf die mehrmalige Beanstandung durch das Arbeitsinspektorat vor dem Tatzeitpunkt und die diesbezüglichen Aufforderungen Absturzsicherungen vorzusehen, schon eine grobe Sorgfaltsverletzung anzunehmen.
Darüber hinaus ist aber auch darauf hinzuweisen, dass auch insofern kein lückenloses Kontrollnetz vorhanden war, als auch der Bauleiter nur stichprobenartig eine Baustellenkontrolle durchführt.
5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde hat zu Recht auf den Unrechtsgehalt der Tat hingewiesen, insbesondere auf die erhöhte Gefährdung von Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer. Es wurde daher der Schutzzweck der Norm erheblich verletzt. Weiters hat die belangte Behörde Milderungsgründe nicht festgestellt und als straferschwerend rechtskräftige Vorstrafen gewertet. Dieser Strafbemessung ist nicht entgegenzutreten. Vielmehr hat auch im Berufungsverfahren der Berufungswerber keine mildernden Umstände vorgebracht und kamen auch solche nicht hervor. Gegen den Berufungswerber liegen zwei rechtskräftige einschlägige Vorstrafen vor. Eine ausdrückliche Anführung in der Bescheidbegründung ist nicht erforderlich, zumal die Strafen gegen den Berufungswerber ergangen sind und daher ihm bekannt sein müssen. Erschwerend ist aber auch noch zu werten, dass trotz mehrmaliger Aufforderungen und Beanstandungen ein Bemühen um gesetzeskonforme Verhaltensweise durch den Berufungswerber nicht ersichtlich ist. Es ist daher die Uneinsichtigkeit des Berufungswerbers als erschwerend zu werten. Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen hat der Berufungswerber auch im Berufungsverfahren nicht gemacht. Unter Zugrundelegung von durchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen war daher die verhängte Geldstrafe nicht als überhöht anzusehen. Insbesondere war sie aber im Hinblick auf den hohen Unrechtsgehalt der Tat, nämlich Absturzhöhe von 10 m, wiederholte Aufforderung durch das Arbeitsinspektorat, mangelnde Kontrollen, erforderlich, um den Berufungswerber zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Macht der Berufungswerber Mängel in der Strafbemessung geltend, so obliegt es ihm im Rahmen der Mitwirkungspflicht entsprechende Angaben der Behörde gegenüber zu machen. Diese wurden aber auch in der Berufungsverhandlung verweigert. Es war daher auch die festgesetzte Geldstrafe zu bestätigen. Hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe wird auf die Bestimmung des § 16 VStG hingewiesen. Im Hinblick auf § 16 VStG war daher im Rahmen der Berufungsentscheidung der Spruch dahingehend zu berichtigen, dass eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden festgesetzt wird. Eine andere Auslegung des Gesetzes wäre offensichtlich gesetzwidrig und kann daher davon nicht ausgegangen werden. Da der gesetzlich vorgesehene Strafrahmen sich im Einleitungssatz zu § 130 Abs.5 ASchG befindet, war entsprechend dieser Bestimmung die Strafnorm im Spruch des Straferkenntnisses zu berichtigen.
Milderungsgründe wurden nicht vorgebracht und traten nicht hervor, sodass von einer außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG nicht auszugehen war. Auch lagen die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen nach § 21 VStG nämlich geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen nicht vor. Geringfügigkeit des Verschuldens lag insofern nicht vor, als das Tatverhalten des Berufungswerbers nicht wesentlich hinter dem in der Strafdrohung zum Ausdruck kommenden Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückblieb.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Bismaier
Für die Richtigkeit
der Ausfertigung:
Beschlagwortung:
Kontrollsystem, Strafbemessung
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