VwSen-550391/4/Kl/Rd/Sta

Linz, 02.04.2008

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über den Antrag der B S AG, H & F Bau GmbH & Co KG, A S GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. H & P, K, L,  vom 27. März 2008 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der L-I GmbH betreffend das Vorhaben "Linz, Landhauspark und Promenade, Neugestaltung, Landschaftsbauarbeiten", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin L-I GmbH  die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 27. Mai 2008, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 27.3.2008 hat die B S AG, H & F Bau GmbH & Co KG, A S GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlags­erteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750  Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass die L-I GmbH eine 100%ige Tochtergesellschaft der  L GmbH, welche wiederum im alleinigen Besitz des L O ist, ist. Es handle sich folglich um eine Einrichtung gemäß § 3 Abs.1 Z2 BVergG2006 und sei die L-I GmbH dem L O zuzurechnen.  Das konkrete Bauvor­haben werde im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich durchgeführt. Die Angebotsöffnung erfolgte am 28.1.2008 und wurden dabei nachstehend angeführte Angebote festgehalten:

W-A S GmbH                  1.855.844,61 Euro

B S/H & F/A          2.108.011,31 Euro

A B GmbH                                         2.458.736,92 Euro

S B GmbH                                2.691.713,70 Euro

 

In der Ausschreibungsunterlage (AU) unter Pos. 00 11 24 A sei der Preis als einziges Zuschlagskriterium vorgesehen gewesen, weshalb das Billigstbieterprinzip zur Anwendung komme.  Weiters sei in Pkt. 6.12 der AU vorgegeben, dass der Bieter die wesentlichen Teile der Leistung, die er jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtige, bekannt zu geben habe. Der Bieter habe in Abhängigkeit der Rechtsgültigkeit des Vertrages zu erklären, dass die vorgesehenen Subunternehmer, die im Subunternehmerverzeichnis genannt sind, zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe alle Nachweise ebenso wie der Bieter erfülle.

 

Mit Telefax vom 20.3.2008 sei der B (irrtümlich bezeichnet als A) vom Amt der Oö. Landesregierung, Abteilung Gebäude- und Beschaffungs-Management, mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Leistung an die W-A S GmbH mit einem Gesamtpreis von netto 1.855.844,61 Euro zu vergeben.

 

Ausschreibungsgegenständlich handle es sich ua um Schlosserarbeiten und seien von der Antragstellerin nähere Leistungsverzeichnispositionen zitiert und hiezu ausgeführt worden, dass es sich bei den angeführten Positionen um reine Schlosserarbeiten handle.

Der Antragstellerin sei bekannt geworden, dass von der in Aussicht genommenen Billigstbieterin in ihrem Angebot für die zu erbringenden Metallbau/Schlosser­arbeiten keine Subunternehmer namhaft gemacht worden seien; zudem verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin nur über die Gewebeberechtigung für das reglementierte Gewerbe des Baumeisters und des Pflasterers.

 

Zu den Gründen für die Rechtswidrigkeit der Auftraggeberentscheidung und zum verletzten Recht der Antragstellerin wurde vorgebracht, dass § 108 Abs.1 Z2 BVergG 2006 als zwingenden Angebotsinhalt vorsieht, dass der Bieter Subunternehmer bekannt zu geben habe, deren Leistungsfähigkeit für den Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters zur Erbringung der ausge­schriebenen Leistung erforderlich ist. Darüber hinaus trage die Auftraggeberin der Vorgabe des § 83 BVergG 2006 in der AU unter Pkt. 6.12. insofern Rechnung, als der Bieter die wesentlichen Teile der Leistung, welche er jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtige, bekannt zu geben habe. Er habe darüber hinaus die hiefür vorgesehenen Subunternehmer bekannt zu geben.

 

Bei den näher angeführten Gewerken handle es sich um wesentliche Teilleistungen, wofür – mangels einer Gewerbeberechtigung – jedenfalls im Angebot ein die eigene berufliche Leistungsfähigkeit ergänzender Subunternehmer namhaft zu machen sei. Die Antragstellerin sei diesem Erfordernis auch nachgekommen.

 

Wie bereits ausgeführt, verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin über Gewerbeberechtigungen für Baumeister und Pflasterer.

Die  in den genannten Positionen des Leistungsverzeichnisses angeführten Schlosserarbeiten bedürfen einer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe des Schlossers gemäß § 94 Z59 GewO. Bei den ausschreibungsgegen­ständlichen Gewerken handle es sich nicht um bloße Rand- oder Ergänzungsarbeiten, sondern um Kerntätigkeiten des Schlossergewerbes. Der Baumeister sei auch gemäß § 99 Abs.2 GewO nicht berechtigt, im Rahmen seiner Bauführung Schlosserarbeiten durchzuführen.

Es hätte daher der unbedingten Notwendigkeit der Nennung eines Subunternehmers mit der Befähigung zum Schlossergewerbe zum Nachweis der Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bedurft. Im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei jedoch keinerlei Subunternehmer für den Leistungsteil Schlosserarbeiten/Metallbau genannt worden.

 

Nach ständiger und einheitlicher Rechtsprechung der Vergabenachprüfungs­behörden stelle das unterlassene Bekanntgeben eines die Eignung des Bieters ergänzenden Subunternehmers einen unverbesserbaren Mangel des Angebots gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 dar.

 

Da die Auftraggeberin die Eignung des von ihr in Aussicht genommenen Bieters spätestens im Zeitpunkt der Angebotseröffnung prüfen können müsse, sei eine allfällige Sanierung des Angebotsmangels nicht möglich.

Die Auftraggeberin habe in der AU selbst in Pkt. 6.12 betont, dass die zu nennenden Subunternehmer zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe alle erforderlichen Nachweise ebenso zu erfüllen haben. Seien erforderliche Subunternehmer im Zeitpunkt der Angebotsabgabe gar nicht genannt, so könne diesem Ausschreibungserfordernis nicht Rechnung getragen werden und handle es sich iSd § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 um ein unvollständiges Angebot, welches zwingend auszuscheiden gewesen wäre.

 

Die Antragstellerin sei daher als Billigst- und somit Bestbieterin anzusehen und erachte sich daher durch die Zuschlagsentscheidung vom 20.3.2008 in ihrem Recht auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten bzw auf Ausscheiden des Angebots der W-A S GmbH, verletzt.

 

Zum drohenden Schaden wurde vorgebracht, dass das Angebot der Antragstellerin nach dem gebotenen Ausscheiden der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, das preislich günstigste wäre und sohin der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen wäre.

Die Antragstellerin habe mit einem branchenüblichen Gewinn von rd 6 % ihrer Angebotssumme (ca. 127.000 Euro) kalkuliert. Der branchenübliche Deckungs­beitrag betrage ca 13%. Darüber hinaus würde  der Antragstellerin ein prestigeträchtiges Bauvorhaben entgehen, welches insbesondere bei weiteren gleichgelagerten Bauvorhaben als wesentliches Referenzprojekt für die Mitglieder der B von Bedeutung sei.

Weiters dürfe nicht übersehen werden, dass die S AG bereits im Rahmen eines anderen Bauvorhabens im Umfeld der zur Vergabe gelangenden Gewerke tätig sei, sodass nachhaltige Synergieeffekte bei der Bauumsetzung auch im Hinblick auf die Qualität der Arbeiten erzielt werden könne. Letztlich werde noch darauf hingewiesen, dass durch das bevorstehende Kulturhauptstadtjahr 2009 aus marketingtechnischen Gründen die Präsenz der Mitglieder der B im zentralen Linzer-Raum erhebliche Bedeutung zu komme.

 

Um Wiederholungen zu vermeiden, verweist die Antragstellerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die im Hauptantrag getätigten Vorbringen. Insbesondere werde auf die Lage des bedeutenden Referenzprojektes hingewiesen.

Die Interessensabwägung könne nicht zu Gunsten der Auftraggeberin ausfallen, zumal die Zuschlagsfrist für die vergabegegenständlichen Leistungen erst per 28.5.2008 ablaufe. Auch ergebe sich schon aus dem Gegenstand des Beschaffungsvorgangs (Landschaftsbauarbeiten), dass übergeordnete öffentliche Interessen an der raschen Abwicklung des Bauvorhabens nicht bestehen. Auch bewirke die Eigenart der zu erbringenden Bauleistung kein gesteigertes öffentliches Interesse.               

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die L-I GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 31.3.2008 gliedert die Auftraggeberin das prozentuelle Auftragsvolumen der einzelnen Leistungsgruppen auf; insbesondere wird die in Rede stehende Leistungsgruppe Schlosserarbeiten mit ca. 2,4% des Auftragsvolumens benannt.  Weiters wird bemerkt, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot für die Wurzelfreilegung, die Spielplatzausstattung, die Stahlgitter, den Landschaftsbau und den Metallbau Subunternehmer genannt habe, dem abgegebenen Angebot jedoch keine Nachweise zu den benannten Subunternehmer beigelegt habe, weshalb die Antragstellerin mit Schreiben vom 12.3.2008 von der Auftraggeberin aufgefordert worden sei, für die genannten Subunternehmer (W. S & Partner, H und M-M) die fehlenden Nachweise zu erbringen. Per E-Mail vom 20.3.2008 seien von der Antragstellerin Subunternehmerbestätigungen der oa Subunternehmer, datiert mit 13.3.2008 bzw 17.3.2008, vorgelegt worden.

Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages und des Antrages auf einstweilige Verfügung verweist die Auftraggeberin darauf, dass das Angebot der Antragstellerin ohnehin nicht für den Zuschlag in Frage gekommen wäre, da die Antragstellerin keinen Nachweis betreffend die benannten Subunternehmer vorgelegt habe und dieser Mangel trotz Aufforderung nicht behoben worden sei. Das Angebot wäre daher zwingend auszuscheiden gewesen. Es könne daher durch die angefochtene Zuschlagentscheidung kein Schaden entstehen, zumal es einem Bieter hinsichtlich des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung an der Antragslegitimation mangelt, wenn das Angebot auszuscheiden ist. Dies gelte auch für den Fall, dass das Angebot nicht ausgeschieden wurde.

 

Gemäß § 69 Z1 BVergG 2006 muss die Befugnis, die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit beim offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Die Antragstellerin habe sich zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit auf einen im Angebot benannten Subunternehmer berufen und hätte sie daher die Verfügungsmöglichkeit über die Mittel des Subunternehmers mit dem Angebot nachweisen müssen.

 

Der für die Eignung erforderliche Nachweis der Verfügungsmöglichkeit des Bieters über die Mittel eines Subunternehmers liege vor, wenn im Zeitpunkt des Angebots ein an den Bieter gerichtetes verbindliches Angebot des Subunternehmers vorliege, die konkreten Leistungen, die der Bieter an den Subunternehmer vergeben will, zu erbringen. Es hätte die Antragstellerin bereits mit dem Angebot nachzuweisen gehabt, dass bereits vor Angebotsöffnung die Verfügungsmöglichkeit über die Subunternehmer bindend vereinbart worden sei. Diese Nachweise seien erst nach Aufforderung durch die Auftraggeberin erbracht worden, wobei die Bestätigungen mit 13.3.2008 bzw 17.3.2008 datiert waren, also im Zeitpunkt der Angebotsöffnung noch nicht existent waren.

 

Zur behaupteten Rechtswidrigkeit wird im Wesentlichen bemerkt, dass der Berechtigungsumfang des Baumeisters gemäß § 99 Abs.1 GewO die Ausführung von Hochbauten, Tiefbauten und verwandten Bauten aller Art erfasse. Zudem sei der Baumeister auch berechtigt, die Arbeiten anderer Gewerbe im Rahmen seiner Bauführung zu übernehmen, zu planen, zu berechnen und zu leisten. Weiters ist er gemäß § 32 GewO berechtigt, im geringen Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen.

Der Zukauf und die Lieferung von industriell (standardisiert) gefertigten Metallprofilen als "Stangenware" und industriell gefertigten Gitterrosten in Sonderformaten und deren Montage sei von den Nebenrechten des Baumeisters gemäß § 32 Abs.1 Z1 und Z11 GewO erfasst. Bei den im Auftragsumfang enthaltenen Schlosserarbeiten handle es sich um Arbeiten geringen Umfangs, die von jedem Baumeister im Rahmen seiner Nebenrechte ausgeführt werden dürfen. Die vorgesehene Zuschlagsempfängerin sei daher zur Durchführung dieser Arbeiten selbst ausreichend befugt, sodass die Berufung auf Subunternehmer nicht erforderlich sei.

 

Weiters führt die Auftraggeberin aus, dass durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ihre Interessen wesentlich beeinträchtigt werden würden, zumal die Auftragserteilung umgehend erfolgen müsse, da der Auftrag ein Bauvorhaben betreffe, welches nach einem äußert streng kalkulierten Terminplan abgewickelt werden müsse. Sollte nicht bis spätestens 14.4.2008 der Auftrag erteilt werden, könne dieser Terminplan nicht eingehalten werden.

 

Das gegenständliche Projekt sei Teil einer innerstädtischen Gesamtkonzeption und eine der baulichen Grundlagen für die Kulturhauptstadt Linz 09 und hätten Abweichungen im Zeitplan Auswirkungen und Projekte der Stadt Linz und sonstiger Bauherren. So soll ein gemeinsamer Zeitplan bei den gegenständlichen Baumaßnahmen die bestmögliche Verträglichkeit für die Anrainer/Gewerbe­treibenden sicherstellen. Weiters sollen durch ein zeit- und projektgebundenes Verkehrskonzept Beeinträchtigungen im gesamten Verkehrsgebiet minimiert werden. Darüber hinaus verweist die Auftraggeberin auf die besonders kritische Situation hinsichtlich der Bauabwicklung auf der Promenade, weil im Zentrum gelegen und durch viele Einzelprojekte besonders belastet sei. Voraussetzung für das Gelingen dieser Projekte sei, dass die notwendigen baustellenbedingten Verkehrs(um)leitungen im Rahmen  der vorgesehenen Zeiträume für die jeweiligen Baudurchführungen umgesetzt werden können. Die Ausführungen der Außenanlagen BV Neugestaltung Landhauspark sei hinsichtlich der Witterung zeitkritisch, weil bei Frost Belagsarbeiten und Pflanzungen nicht durchgeführt werden könnten. Eine Verschiebung dieser Arbeiten über den Oktober 2008 hinaus würden zwangsläufig die Fortsetzung im Frühjahr 2009 bedeuten.

Das gegenständliche Projekt verlaufe derzeit gemäß den Terminvorgaben und sei mit einer Fertigstellung mit Anfang November zu rechnen. Es sei auf den Bauverlauf der Promenade mit Tiefgarage abgestimmt.

Es liege daher die zeitgerechte Abwicklung der Baumaßnahmen für die Neugestaltung Landhauspark im besonderen öffentlichen Interesse und wären bei Verzögerungen öffentliche und private Interessen (nicht nur von unmittelbar anrainenden Personen und Gewerbetreibenden) betroffen und geschädigt.

Es stehe daher die Dringlichkeit des Bauvorhabens der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegen und ergebe eine Abwägung der Interessen der Antragstellerin einerseits und der Interessen der Auftraggeberin sowie des öffentlichen Interesses andererseits ein eindeutiges Überwiegen im Sinne der Auftraggeberin. Es werde daher die Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt.              

  

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die L-I GmbH steht in 100%igem Eigentum der O L-H GmbH und somit im Eigentum des L O. Die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemein­schafts­recht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. Der Oö. Verwaltungssenat verkennt nicht die von der Auftraggeberin dargestellte Dringlichkeit in Bezug auf das Projekt "Kulturhauptstadt Linz 09" und des sich daraus ergebenden straffen Zeitplanes hinsichtlich der anschließenden noch umzusetzenden Vorhaben. Dennoch handelt es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung, die eine Gefährdung von Leib und Leben nach sich ziehe. Weiters ist auch auf den nicht unwesentlichen Umstand hinzuweisen, wonach die Zuschlagsfrist für die gegenständliche Leistung mit 28.5.2008 endet und der Oö. Verwaltungssenat  seine Entscheidung bis längstens 27.5.2008 – sohin noch innerhalb der von der Auftraggeberin vorgegebenen Zuschlagsfrist - zu treffen hat. Im Übrigen trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat weitere im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessens­abwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrig­keiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

Dr. Ilse Klempt 

 

 

Beschlagwortung:

kein überwiegendes öffentliches Interesse, Kulturhauptstadt