Linz, 18.03.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung der Frau J K, K, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.10.2007, GZ: 28559/2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 67 Stunden) bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren in Höhe von 400 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 29.10.2007, GZ: 28559/2006, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen einer Übertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 idgF, eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma T, L, L, zu verantworten habe, dass von dieser in der Betriebsstätte L, L, der c Staatsangehörige C Z H, geboren , als Koch in der Zeit vom 16.11.2006 bis 18.11.2006 beschäftigt wurde, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.
Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.
Dem angefochtenen Straferkenntnis ist weiter zu entnehmen, dass das ebenfalls gegen die Bw geführte Strafverfahren betreffend den Vorwurf der unberechtigten Beschäftigung des c Staatsangehörigen C L, geboren am , als Koch in der Zeit vom 06.08.2006 bis 18.11.2006 ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen, gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt wird.
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der der Bw zur Last gelegte Sachverhalt anlässlich einer Kontrolle durch ein Organ des Zollamtes Linz, KIAB, am 18.11.2006 festgestellt wurde. Die Bw habe dazu vorgebracht, dass für Herrn C L eine aufrechte arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorliege, hinsichtlich der Beschäftigung des Herrn C Z H habe sie um eine geringe Strafe ersucht und ihr monatliches Einkommen mit 1.500 Euro angegeben. Die unberechtigte Beschäftigung des Herrn C Z H sei daher sowohl hinsichtlich der objektiven als auch der subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.
Zur Strafbemessung wird angeführt, dass als strafmildernd das Geständnis der Bw gewertet werde, als straferschwerend die rechtskräftige einschlägige Vorstrafe.
2. Dagegen wurde von der Bw mit Schreiben vom 15. November 2007 rechtzeitig Berufung eingebracht und neuerlich ausgeführt, dass für die Beschäftigung des Herrn C L eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorgelegen sei. Die Firma T sei am 31. August 2007 endgültig geschlossen worden, die Bw beziehe seither ein nur geringes Einkommen und habe als alleinstehende Mutter für ihren am 04.02.1993 geborenen Sohn zu sorgen. Es werde daher unter Berücksichtigung dieser Umstände um Festsetzung einer neuen angemessenen Strafe ersucht.
3. Mit Schreiben vom 28. Jänner 2008 hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied berufen (§ 51c VStG).
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe der verhängten Geldstrafe richtet und keine mündliche Verhandlung beantragt wurde.
Da die Bw in ihrer Berufung im Wesentlichen auf das bereits eingestellte Verfahren betreffend des Vorwurfs der unberechtigten Beschäftigung des Herrn C L Bezug nimmt, wurde sie vom Unabhängigen Verwaltungssenat mit Schreiben vom 13. Februar 2008 darauf hingewiesen, dass das Verfahren betreffend die Beschäftigung des Herrn C W bereits eingestellt wurde. Gleichzeitig wurde der Bw mitgeteilt, dass im gegenständlichen Straferkenntnis (aufgrund der vorliegenden rechtskräftigen Verurteilung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz) die gesetzliche Mindeststrafe verhängte wurde, deren Unterschreiten nur dann zulässig wäre, wenn einem Beschuldigten Milderungsgründe zukommen, die die Erschwerungsgründe bei weitem überwiegen. Ein Überwiegen von Milderungsgründen sei aus dem Akt jedoch nicht ersichtlich. Persönliche Einkommens-, Vermögens- oder Familienverhältnisse seien zwar grundsätzlich bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, würden jedoch keine Grundlage für eine Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe bilden. Die Bw werde daher eingeladen, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens dazu Stellung zu nehmen. Von der Bw wurde das Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates laut Postrückschein am 18. Februar 2008 übernommen, eine Stellungnahme ist bis zum heutigen Tag nicht eingelangt.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß richtet. Der Schuldspruch bezüglich der unberechtigten Beschäftigung des c Staatsangehörigen C Z H ist damit in Rechtskraft erwachsen und es ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.
4.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975 idgF begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis erteilt (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Von der Erstbehörde wurde hinsichtlich der Strafbemessung als strafmildernd der Umstand gewertet, dass die Bw hinsichtlich der unberechtigten Beschäftigung des Herrn C Z H geständig war, als straferschwerend wurde das Vorliegen von rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafen gewertet.
Dazu ist auszuführen, dass das Vorliegen einer rechtskräftigen Vorstrafe nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht als erschwerend zu werten ist, zumal durch diese Vorstrafe bereits die Strafdrohung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestimmt ist, die diesfalls eine Mindeststrafe von 2.000 Euro vorsieht.
Auch bei Wegfall dieses Erschwerungsgrundes ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat aber eine Herabsetzung der im Straferkenntnis verhängten Mindeststrafe mangels Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) nicht möglich. Zwar kommt der Bw ihr Geständnis zugute, weitere Milderungsgründe traten im Verfahren jedoch nicht zu Tage. Wie die Bw in ihrer Rechtfertigung ausführt, war sie sich bei der Beschäftigung des Herrn C Z H der Unrechtmäßigkeit ihrer Handlung durchaus bewusst, dies sei aufgrund der Erkrankung ihres Kochs erfolgt und es hätten ansonsten ihre Gäste zu lange warten müssen, was für sie aufgrund des Konkurrenzdrucks mit wirtschaftlichen Nachteilen verbunden gewesen wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 22.2.2003, Zl. 2000/09/0158) begründet subjektiver Arbeitskräftemangel für sich allein ebenso wenig einen Milderungsgrund wie der Umstand, dass aufgrund der Aufdeckung durch die Kontrolle nur eine kurze Dauer der Beschäftigung nachweislich ist. Vielmehr hat die Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung nach eigenen Angaben aus wirtschaftlichen Überlegungen bewusst in Kauf genommen.
Da auch die erforderlichen kumulativen Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG nicht vorliegen, war spruchgemäß zu entscheiden, zumal die persönlichen Einkommens-, Vermögens- oder Familienverhältnisse keine Grundlage für die Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe bilden.
Die Berufungswerberin wird jedoch auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht, gemäß § 54b Abs.3 VStG bei der Erstbehörde für den Fall, dass ihr aus wirtschaftlichen Gründen die unverzügliche Zahlung der verhängten Geldstrafe nicht zuzumuten ist, einen Antrag auf angemessenen Aufschub oder Teilzahlung zu stellen.
5. Da die Berufung keinen Erfolg hatte, war der Berufungswerberin gemäß § 64 Abs.2 VStG ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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