Linz, 10.04.2008
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn T M MBA, A, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. B S, Mag. H M, Mag. S S, M, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 25. September 2007, AZ: SV96, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 20. Februar 2008 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 65 und 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 25.9.2007, AZ: SV96, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) BGBl. Nr. 218/1975 idgF, zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 36 Stunden verhängt, da er es als Arbeitgeber strafrechtlich zu verantworten habe, dass zumindest am 8. November 2005 um 13.10 Uhr die polnischen Staatsangehörigen
1. M K, geb. am und
2. T K, geb. am ,
indem diese für die Firma Gasthof M GmbH bei einer Tätigkeit als Hausmeister betreten wurden, jedenfalls iSd § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt waren, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.
Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 200 Euro auferlegt.
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass es auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme als erwiesen anzusehen ist, dass sowohl Herr T K als auch Herr M K unrechtmäßig beschäftigt gewesen seien. Diese Feststellung gründe sich auf die Wahrnehmungen des Zollamtes Linz anlässlich der Kontrolle, die Aussagen des Herrn T K sowie die Angaben des Bw. Herr T K sei laut Anzeige des Zollamtes Linz beim Abmontieren eines Beamers betreten worden und habe versucht, sich der Kontrolle durch Flucht zu entziehen. Anschließend habe er niederschriftlich angegeben, dass er und sein Bruder M K von der Firma des Bw während des gesamten Beschäftigungszeitraumes von Mai 2005 bis Anfang Oktober 2005 als Haustechniker eingesetzt waren. Zwar würden beide zum Zeitpunkt der Kontrolle noch über eine Beschäftigungsbewilligung als Küchenhilfe verfügt haben, diese sei aber aufgrund der anderweitigen Verwendung ungültig. Es liege daher zumindest ein beschäftigungsähnliches Verhältnis vor, da den beiden Ausländer für ihre Tätigkeit des Abmontierens und Abtransports etc. freie Kost, Unterkunft und die Mitnahme von Sachgütern nach Polen zugesagt worden sei.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung in der ausgeführt wird, dass die beiden Ausländer schon allein auf Grund ihrer fachlichen Qualifikation nur als Küchengehilfe eingesetzt wurden. Beide würden über keine ausreichenden Deutschkenntnisse verfügen. Es sei rechtzeitig vor Auslauf der Beschäftigungsbewilligungen eine Verlängerung beantragt worden, die mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Traun vom 3. November 2005, dem Bw zugegangen am 7. November 2005, abgelehnt wurde. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag würden sich die beiden polnischen Staatsangehörigen daher rechtmäßig bei der Gasthof H M GmbH aufgehalten haben. Anlässlich der ablehnenden Bescheide sei der Steuerberater des Unternehmens beauftragt worden, die Ansprüche der beiden polnischen Staatsangehörigen abzurechnen. Es seien im Herbst des Jahres 2005 im Unternehmen erhebliche Um- bzw. Ausbauarbeiten durchgeführt worden, bei denen auch zahlreiche Einrichtungsgegenstände und Geräte keine weitere Verwendung mehr fanden. Den beiden polnischen Staatsangehörigen sei daher angeboten worden, dass sie diese Gegenstände mit in ihr Heimatland nehmen könnten, sofern sie selbst für den Abtransport Sorge tragen würden. Die Befragung des polnischen Staatsangehörigen ohne Beiziehung eines Dolmetschers würde ebenso eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründen wie der Umstand, dass Herr M K zum gegenständlichen Tatvorwurf nicht befragt wurde, weshalb die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt werde.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 19. Oktober 2007 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht mit den darin einliegenden Urkunden und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. Februar 2008. An dieser haben der Bw und seine Rechtsvertreterin sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden Frau M E, eine ehemalige Küchenhilfe im Betrieb des Bw, die ebenfalls im Unternehmen tätigen Eltern des Bw sowie die an der Kontrolle beteiligte Beamtin des Finanzamtes Linz einvernommen. Die beiden polnischen Staatsangehörigen wurden unter ihrer Wohnadresse in Polen geladen. Der Zeuge T K hat sich beim Unabhängigen Verwaltungssenat in einem am 19. Februar 2008 eingegangenen, in polnischer Sprache abgefassten Schreiben aus Krankheitsgründen für die Verhandlung entschuldigt und gleichzeitig ein Stellungnahme übermittelt, die in der Verhandlung von der beigezogenen Dolmetscherin für die polnische Sprache übersetzt wurde.
4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma Gasthof H M GmbH, R, A.
In der Zeit vom 10. Mai 2005 bis 31. Oktober 2005 waren in der Firma Gasthof H M die beiden polnischen Staatsangehörigen T K, geb. am und M K, geb. am , als Küchengehilfen beschäftigt. Für diese Beschäftigungen lagen gültige Beschäftigungsbewilligungen des Arbeitsmarktservice Traun vom 4. Mai 2005, GZ: 0/ABB-Nr. und GZ: 0/ABB-Nr. vor. Ein Einsatz der beiden polnischen Staatsangehörigen in dieser Zeit für andere Tätigkeit als jene als Küchengehilfen in einem insgesamt eine Woche übersteigenden Ausmaß konnte nicht festgestellt werden.
Aufgrund der Ablehnung der vom Bw beantragten Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung der beiden polnischen Staatsangehörigen durch das Arbeitsmarktservice Traun vom 3. November 2005, GZ: 0/ABB-Nr. und GZ: 0/ABB-Nr. , dem Bw zugestellt am 7. November 2005, beauftragte dieser seinen Steuerberater die Lohnabrechnung der beiden polnischen Staatsangehörigen durchzuführen.
Am 8. November 2005 hielt sich Herr T K, dem seitens des Bw die unentgeltliche Überlassung gebrauchter Gegenstände für den Abtransport nach Polen zugesagt wurde, im Betrieb des Bw auf, um den noch ausstehenden Lohn entgegen zu nehmen. Dabei wurde er von Beamten der KIAB anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz angetroffen. Eine Beschäftigung der polnischen Staatsangehörigen M K und T K zumindest am 8.11.2005 im Betrieb des Bw konnte jedoch nicht nachgewiesen werden.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, der schriftlichen Stellungnahme des polnischen Staatsangehörigen T K anlässlich seiner Zeugenladung und den Zeugenaussagen im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.
Eingangs ist festzuhalten, dass der polnische Staatsangehörige M K bei der Kontrolle nicht im Unternehmen angetroffen wurde. Die diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen der Erstbehörde stützen sich daher ausschließlich auf die Angaben des polnische Staatsangehörigen T K anlässlich der Kontrolle. Jedoch bestätigt dieser in seinem dem Unabhängigen Verwaltungssenat übermittelten Schreiben glaubhaft das Vorbringen des Bw, dass er über keine hinreichenden Deutschkenntnisse verfügte um überhaupt entsprechende Angaben gegenüber den Kontrollorganen tätigen zu können. Insgesamt konnten im Berufungsverfahren die Angaben, wie sie aus der Anzeige der KIAB hervorgehen, nicht schlüssig nachvollzogen werden. So wurde seitens des anzeigenden Beamten ausgeführt, der polnische Staatsangehörige T K habe sich durch Flucht seiner Einvernahme entziehen wollen. Diese Angabe konnte durch die in der Berufungsverhandlung einvernommene Kollegin des Kontrollbeamten nicht bestätigt werden (sh. Tonbandprotokoll S. 5). Auch konnte die einvernommene Beamtin zur Frage der Deutschkenntnisse und der Tätigkeit, bei der der Ausländer bei der Kontrolle angetroffen wurde, keine Angaben machen.
Der polnische Staatsangehörige führt in seinem Schreiben an den Unabhängigen Verwaltungssenat aus, dass er während seines Aufenthaltes im Betrieb des Bw als Küchenhilfe beschäftigt war. Auch die als Zeugin einvernommene ehemalige Küchenhilfe, Frau E, gab an, dass die beiden Polen in der Küche ausgeholfen hätten (sh. Verhandlungsprotokoll S. 4). In diesem Zusammenhang ist auch das Vorbringen des Bw, es wäre zum damaligen Zeitpunkt schon auf Grund der Größe seines Unternehmens nicht erforderlich gewesen, dass zwei Personen als Hausmeister eingesetzt sind, zumal derartige Haustechnikerleistungen derzeit im erheblich vergrößerten Betrieb durch eine Halbtagskraft erfolgen und zum damaligen Zeitpunkt noch der Vater des Bw derartige Aufgaben übernommen hat, glaubwürdig und schlüssig.
Eine Beschäftigung der beiden polnischen Staatsangehörigen entgegen der ihnen erteilten arbeitsmarktrechtlichen Genehmigung sowie am Tag der Kontrolle konnte daher im Zuge des Beweisverfahrens nicht nachgewiesen werden.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Unbestritten ist, dass für die beiden polnischen Staatsangehörigen für die Zeit vom 10. Mai 2005 bis 31. Oktober 2005 gültigen Beschäftigungsbewilligungen gem. § 5 AuslBG als Küchengehilfen vorlagen. Es ist auch unbestritten, dass sie in geringem Ausmaß zu Hilfsdiensten außerhalb der Küche herangezogen wurden, allerdings ist ihr Einsatz im Haus als Haustechniker – wie in der Anzeige dargestellt – weder schlüssig noch nachweisbar.
Gemäß § 6 Abs.2 AuslBG ist eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz (im Betrieb des Arbeitgebers) beschäftigt wird. Bei der Beurteilung der Dauer dieses Einsatzes an einem anderen als den in der Bewilligung angegebenen Arbeitsplatz ist die gesamte Beschäftigungsdauer bzw. Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligung maßgebend. Die Höchstgrenze eine Woche, ist auf die Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligung insgesamt zu beziehen. Dabei kommt es auf die Wochenarbeitszeit des Ausländers an (vgl. VwGH vom 18.12.2001, 99/09/0043). Dass die polnischen Staatsangehörigen während der Geltungsdauer ihrer Beschäftigungsbewilligung während eines über den in § 6 Abs.2 AuslBG festgelegten Zeitraum von insgesamt einer Woche zu anderen Tätigkeiten, nämlich als Hauchtechniker, eingesetzt wurden, ist aufgrund des Beweisverfahrens nicht als erwiesen anzusehen.
Auch eine Beschäftigung der beiden polnischen Staatsangehörigen am Tag der Kontrolle durch den Bw konnte, wie im Rahmen der Beweiswürdigung bereits dargelegt, im Zuge des Berufungsverfahrens nicht nachgewiesen werden, da einer von ihnen bei der Kontrolle nicht angetroffen wurde und über eine Tätigkeit des anderen in der Anzeige angeführten Ausländer keine Aussagen mehr getroffen werden konnten.
Da daher der Einsatz der beiden polnischen Staatsangehörigen entgegen der erteilten arbeitsmarktrechtlichen Genehmigung bzw. am Kontrolltag nicht zweifelsfrei festgestellt werden kann, ist im Hinblick auf die Bestimmungen des Art.6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, der angefochtene Bescheid zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
6. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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