Linz, 28.10.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung der Frau D M R-J, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. K F, Dr. C A, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 18.6.2008, GZ 0019098/2006, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 11. September und 22. Oktober 2008, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird hinsichtlich der Schuld als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift zu lauten hat: "§§ 368 und 113 Abs.7 Gewerbeordnung 1994 iVm § 2 Abs.2 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl Nr. 150/2001 idF LGBl Nr. 83/2006."
Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 100 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 31 Stunden herabgesetzt wird.
II. Der Kostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 10 Euro; zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 18.6.2008, GZ 0019098/2006, wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 62 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 368 und 113 Abs.7 GewO 1994 iVm § 2 Abs.2 der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 verhängt, weil sie als Inhaberin und Betreiberin des Gastgewerbebetriebes im Standort L, welches in der Betriebsart "Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.2 Z3 GewO 1994", betrieben wurde und somit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat:
Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Magistrat Linz am 24.8.2006 wurde in der Zeit von 4.20 Uhr bis 5.00 Uhr festgestellt, dass das von der Beschuldigten betriebene Lokal im Standort L, noch betrieben wurde, indem sich 8 Gäste außerhalb des Lokales aufhielten, an welche entgeltlich durch Gassenverkauf Speisen und Getränke verabreicht wurden. Dies, obwohl für das genannte Lokal in der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 die Sperrstunde mit 4.00 Uhr festgelegt ist.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass ein Verkauf zum Tatzeitpunkt auszuschließen ist. Es habe sich lediglich ein einmaliger Verkauf ein paar Minuten nach 4.00 Uhr zugetragen, sicher nicht um 4.20 Uhr. Auch könne ausgeschlossen werden, dass von einer anderen Person im angegebenen Zeitraum Speisen und Getränke an Gäste verabreicht worden seien. Auch liege kein Verschulden der Bw vor, weil die Kellnerin S K ausdrücklich angewiesen sei, die Sperrstunde streng einzuhalten. Auch sei der Verstoß mit Sanktionen bedroht. Teilweise habe die Beschuldigte selbst Nachtdienst gehabt und ansonsten regelmäßig kontrolliert. Auch gebe es im Lokal einen Aushang, der auf die Einhaltung der Sperrstunde hinweise. Weiters wurde bemängelt, dass der Tatzeitpunkt nicht exakt festgelegt sei, weil ein Zeitraum von 4.20 Uhr bis 5.00 Uhr vorgeworfen werde.
3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. September und 22. Oktober 2008, zu welchen die Bw und ihre Rechtsvertretung sowie ein Vertreter der belangten Behörde geladen wurden und erschienen sind. Weiters sind die Zeugen K H und E D geladen und einvernommen worden. Die weiters als Zeugin geladene Kellnerin K S ist zur ersten mündlichen Verhandlung nicht erschienen. Die hinterlegte Ladung wurde nicht behoben. Zur zweiten mündlichen Verhandlung am 22. Oktober 2008 wurde ein Ladungsbescheid erlassen, konnte aber nicht an der laut ZMR noch aufrechten Wohnsitzadresse L, zugestellt werden, weil die Abgabestelle schon mehrere Monate unbenutzt ist. Laut Auskunft des zuständigen Postamtes besteht auch kein Nachsendeauftrag. Weitere Erhebungen durch die Erstbehörde haben ergeben, dass die Zeugin seit einigen Monaten nicht mehr in der Wohnung aufhältig ist und die Wohnung Anfang Oktober 2008 geöffnet wurde. Der Aufenthalt ist unbekannt. Es wird eine amtliche Abmeldung veranlasst. Es wurde daher aus diesem Grunde gemäß § 51g Abs.3 Z1 VStG die Niederschrift, aufgenommen beim Bezirksverwaltungsamt am 7.11.2007 über die zeugenschaftliche Einvernahme der Frau K S verlesen.
Weiters wird festgehalten, dass auch die Bw trotz ausdrücklicher schriftlicher Aufforderung eine ladungsfähige Adresse der Zeugin nicht namhaft machen konnte.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht daher als erwiesen fest:
Am 24.8.2006 in der Zeit von 04.20 Uhr bis 05.00 Uhr wurde das Gastgewerbelokal am Standort Hofgasse 1, 4020 Linz, welches in der Betriebsart "Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.2 Z3 GewO 1994" betrieben wurde, noch betrieben, indem sich acht Gäste außerhalb des Lokales aufhielten, an welche entgeltlich durch Gassenverkauf Speisen und Getränke verabreicht wurden. Es wurden Leberkäsesemmel ausgegeben. Es handelte sich um einen Gassenverkauf. Bis ca. 05.00 Uhr fanden mehrere Verabreichungen hintereinander statt. Auch wurde Bier ausgegeben. Hiefür wurde von den Gästen bezahlt. Es war eine Kellnerin anwesend. Inhaberin und Betreiberin ist die Bw.
4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die Aussagen der einvernommenen Zeugen. Diese wirkten glaubwürdig und verwickelten sich in keine Widersprüche. Es bestand kein Zweifel an der Richtigkeit der Aussage. Die Zeugen konnten glaubwürdig darlegen, dass sie in der Nähe des Lokales gestanden sind, die Uhrzeit abgelesen haben und einen guten Überblick auf das Lokal und die Tätigkeiten bezüglich Gassenverkauf hatten.
Hingegen sieht der Verwaltungssenat keinen Widerspruch zu der verlesenen Aussage der Zeugin S. Diese gab ja selbst an, dass von ihrer Chefin, also der Bw, des Öfteren die Uhr zurückgedreht wurde, nämlich zwischen 15 und 20 Minuten. Wenn daher die Kellnerin angibt, einige Minuten nach 04.00 Uhr vielleicht noch ausgeschenkt zu haben, so deckt sich diese Zeitangabe unter Berücksichtigung der verstellten Uhr mit den Angaben der Meldungsleger. Auch konnte die Kellnerin nicht ausschließen, dass jemand anderer dann – nachdem sie weggegangen ist – an Gäste Speisen und Getränke verabreicht hat.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 368 GewO 1994 (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetztes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde) und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.
Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.
Gemäß § 2 Abs.2 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl Nr. 150/2001 idF LGBl Nr. 83/2006 (in Kraft getreten mit 1.8.2006) müssen Betriebe im Sinne des § 111 Abs.2 Z3 und 5 GewO 1994 spätestens um 04.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 06.00 Uhr geöffnet werden.
5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens und der daraus getroffenen Feststellungen ist erwiesen, dass die Bw das näher angeführte Lokal in der Betriebsart "Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.2 Z3 GewO 1994" – also als Innbiss betreibt und am 24.8.2006 in der Zeit von 04.20 Uhr bis 05.00 Uhr noch an Gäste Getränke und Speisen, nämlich Bier und Leberkäsesemmel, verabreicht wurden und daher das Lokal betrieben und geöffnet war. Es wurde daher der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.
Entgegen der Auffassung der Bw ist aber die Angabe eines konkreten Tatzeitraumes korrekt, da es sich durch die Verabreichung von Getränken und Speisen nacheinander in diesem Zeitraum um jeweils einzelne Tathandlungen handelt, die aber in einem Fortsetzungszusammenhang stehen und daher als fortgesetztes Delikt anzusehen sind. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stellt das fortgesetzte Delikt eine Tateinheit dar und ist als eine Verwaltungsübertretung anzusehen und zu bestrafen. Für ein fortgesetztes Delikt ist ein Tatzeitraum (mit Beginn und Ende) anzugeben.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Wenn daher die Bw vorbringt, dass sie das Lokal und die Einhaltung der Sperrstunde zwar nicht täglich aber regelmäßig kontrolliert, dass ein gut sichtbarer Aushang im Lokal auf die Sperrstunde hinweist und sie auch die Einhaltung der Sperrstunde einmahnt, so ist ihr jedoch entgegenzuhalten, dass dieses Vorbringen zu einer Entlastung nicht ausreicht. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist nämlich wenn die Bw nicht selbst die Einhaltung der Sperrstunde gewährleistet, sondern sich einer geeigneten Person bedient, eine entsprechende Kontrolle dieser Person durchzuführen, diese hat lückenlos zu erfolgen und hat die Bw für ein lückenloses Kontrollnetz zu sorgen. Eine bloß stichprobenartige Kontrolle, sowie allein Anweisungen an das Personal, reichen für ein lückenloses Kontrollnetz jedoch nicht aus. Vielmehr hat die Bw nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes jene Maßnahmen darzulegen und unter Beweis zu stellen, die gewährleisten sollen, dass unter vorhersehbaren Umständen die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift gewährleistet ist, so insbesondere wann, wie oft und wer Kontrollen durchführt. Es ist daher auch von schuldhafter Tatbegehung, nämlich von fahrlässiger Tatbegehung, auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für die Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung mangels Angaben die persönlichen Verhältnisse mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.200 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten geschätzt. Strafmildernd wurde kein Umstand gewertet, straferschwerend zwei rechtskräftige Vorstrafen.
Im Berufungsverfahren verweist die Bw darauf, dass das Lokal nunmehr geschlossen sei und sie nunmehr in Ausbildung sei und dafür ein Arbeitslosengeld in Höhe von 600 Euro monatlich beziehe. Aus einem rechtskräftigen Vorverfahren ist dem Oö. Verwaltungssenat weiters auch die Sorgepflicht für drei Kinder bekannt.
In Anbetracht der sehr bescheidenen Einkommensverhältnisse und der Sorgepflichten war daher die verhängte Geldstrafe entsprechend herabzusetzen. Eine weitere Herabsetzung war aber in Anbetracht der rechtskräftigen Vorstrafen nicht gerechtfertigt. Zwar ist zu berücksichtigen, dass die Bw nunmehr das Lokal geschlossen hat und kein Gastgewerbe mehr betreibt, also Wiederholungsgefahr unmittelbar nicht gegeben ist. Allerdings ist aus generalpräventiven Gründen die Einhaltung der Sperrstunde unter Strafe zu stellen um auch die Mitbewerber zu einem rechtskonformen Verhalten zu bewegen. Immerhin dient die Sperrzeitenregelung dem geordneten Wettbewerb sowie auch dem Schutz der Nachbarn und Kunden. Diese Schutzzwecke wurden verletzt. Im Sinne des Unrechtsgehaltes war daher wenn auch eine geringe Geldstrafe zu verhängen. Entsprechend war auch die Ersatzfreiheitsstrafe herabzusetzen. Mangels einer Mindeststrafe war von der außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG nicht auszugehen. Geringfügiges Verschulden liegt hingegen nicht vor, weil das tatbildmäßige Verhalten der Bw nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Es war daher nicht von einer Strafe gemäß § 21 VStG abzusehen.
6. Weil die Berufung zumindest teilweise Erfolg hatte, entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat (§ 65 VStG); der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich gemäß der herabgesetzten Strafe gemäß § 64 VStG.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Sperrstunde, Kontrollsystem
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