VwSen-530829/2/Bm/Sta

Linz, 30.10.2008

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau M P, vertreten durch F H & P Rechtsanwälte GmbH, H, S, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 17.7.2008, Ge20-15-155-01-2008, betreffend die Abweisung des Ansuchens der Frau M P um gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Betriebsanlage zur Schuhinstandsetzung im Standort M, M, gemäß § 359b Abs.1 und 2 GewO 1994, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 17.7.2008, Ge20-15-155-01-2008, wird behoben und die Angelegenheit zur Augenscheinverhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Gewerbebehörde I. Instanz zurückverwiesen.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.2 iVm §§ 67a Abs.1 und 58 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG); § 359b Abs. 1 und 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994).

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 17.7.2008 wurde das Ansuchen der Frau M P im Grunde des § 359b GewO 1994 um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Betriebsanlage zur Schuhinstandsetzung am Standort M, M, abgewiesen.

2. Gegen diesen Bescheid hat die oben genannte Berufungswerberin rechtzeitig durch ihren anwaltlichen Vertreter Berufung erhoben und diese im Wesentlichen damit begründet, das von ihr angemietete Objekt mit der darin situierten Schuhinstandsetzungswerkstätte sei sowohl widmungskonform als auch durch die Baubewilligung der Marktgemeinde M gedeckt. Dies sei anlässlich der Verhandlung vom 9.6.2008 durch die Vertreterin der Marktgemeinde M bestätigt worden.

Nach der von Ing. B am 9.6.2008 durchgeführten Lärmmessung sei die Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung in Aussicht gestellt worden, wenn nachfolgende Auflagen erteilt werden:

- Die Ausführung projekt- und bescheidgemäß erfolge,

- ein tragbarer Feuerlöscher des Type G6 bereit gehalten werde,

- bei der Eingangstür ein Selbstschließer angebracht oder zusätzliche Dichtungen oder neue Rollfallen eingebaut werden und

- der Schusterarbeitsständer auf einer lärmdämmenden Matte aufgestellt werde, unter Beiziehung einer fachkundigen Person für Schalltechnik.

Daraufhin seien sämtliche Auflagen erfüllt worden, wobei der Abschluss der Arbeiten der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck mit Schreiben vom 9.7.2008 nachgewiesen worden sei. Die Ergebnisse der Lärmmessung seien mit einem Techniker und Vertreter der Vertriebsfirma von sogenannten "Sylomermatten" besprochen worden. Von diesem sei die Sylomermatte L12, wobei solche schalldämmenden Matten in etwa 10 % des gemessenen Pegelwertes schlucken würden, empfohlen worden.

Aus nicht nachvollziehbaren Gründen habe die Behörde auf die von der Berufungswerberin erfüllten Auflagen nicht reagiert. Ohne die getätigten Investitionen, insbesondere die schalldämmende Matte zu besichtigen oder eine neue Lärmmessung durchzuführen, sei der nunmehr angefochtene Bescheid zugestellt worden.

Bei der Lärmmessung vom 9.6.2008, welche die Grundlage des amtsärztlichen Gutachtens vom 12.6.2008 bilde, seien die in der Verhandlung erteilten Auflagen noch nicht berücksichtigt worden. Der Arbeitsständer sei nur auf einer dünnen und einfachen Gummimatte aufgestellt worden. Die Planungsrichtwerte würden lediglich um 0,5 bis 3 dB überschritten werden; dies ohne Berücksichtigung der vom technischen Sachverständigen vorgeschlagenen Auflagen. Durch das Unterlegen der Sylomermatte L12 werde der Geräuschpegel um rund 4 dB bis 5 dB reduziert und somit sogar der vom Sachverständigen angegebene Planungsrichtwert unterschritten.

Gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 seien im Bescheid erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs.2 sowie der gemäß § 77 Abs.3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen. Unzweifelhaft sei, dass der Begriff Aufträge weit auszulegen sei und ein positiver Feststellungsbescheid gemäß
§ 359b jedenfalls dann zu erlassen sei, wenn durch geeignete Aufträge der erforderliche Schutz erzielt und damit die Genehmigungsfähigkeit der Betriebsanlage erwirkt werden könne. Es stehe nicht im Ermessen der Behörde, ob sie zu prüfen habe, ob bei Vorliegen eines Genehmigungshindernisses, welches im gegenständlichen Fall ohnehin nicht gegeben sei, durch Vorschreibung von Auflagen ein solches Hindernis beseitigt werden könne, sondern sei die Behörde nach ständiger Judikatur des VwGH verpflichtet, von Amts wegen zu prüfen, ob ein solches Genehmigungshindernis durch Vorschreibung von Auflagen beseitigt werden könne. Bemerkenswert sei, dass in der Bescheidbegründung der Text des § 359b Abs.1 und 2 GewO 1994 angeführt werde, die Behörde sich aber an diese Bestimmung nicht hält.

Das Vorgehen der Behörde grenze im gegenständlichen Fall an Willkür, da sie es nicht einmal der Mühe wert befunden habe, die vom eigenen technischen Sachverständigen vorgeschlagenen Auflagen, die von der Berufungswerberin allesamt erfüllt würden, zu überprüfen. Der angefochtene Bescheid sei bereits aus diesem Grund mangelhaft, da wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt würden und darauf aufbauend eine offenkundig völlig unrichtige rechtliche Beurteilung vorgenommen worden sei.

Nachdem die vom technischen Sachverständigen vorgeschlagenen Auflagen erfüllt worden seien, sei davon ausgegangen worden, dass die Genehmigung auch erteilt werde.

Dem Gutachten der medizinischen Amtssachverständigen sei aus mehreren Gründen keine Beachtung mehr geschenkt worden:

a) Im Gutachten der Amtssachverständigen werde von nicht mehr aktuellen Richtwerten ausgegangen. Auf Grund der erfüllten Auflagen werde die von der Behörde monierte Überschreitung des Planungsrichtwertes von lediglich 0,5 bis 3 dB nicht mehr überschritten, sondern liege sogar unter dem Planrichtwert.

b) Im fünfzeiligen Gutachten werde zu Unrecht auf den offenbaren Gesundheitszustand der Anzeigerin abgestellt, wenn mehrmals von einer negativen Erwartungshaltung der Belästigten gesprochen werde. Der Maßstab für die Beurteilung der Zumutbarkeit sei das gesunde, normal empfindende Kind und der gesunde normale empfindende Erwachsene! Auf krankhafte Überempfindlichkeiten sei nach ständiger Judikatur des VwGH nicht Bedacht zu nehmen. Keiner der im Objekt wohnenden Mieter oder Eigentümer, nicht einmal jene, die unmittelbar an das von der Berufungswerberin angemietete Objekt angrenzen, würden sich in unzumutbarer Weise belästigt fühlen. Dies könne und müsse für einen normal empfindenden Erwachsenen, der noch dazu nicht unmittelbar an das Mietobjekt angrenze, umso mehr gelten. Auf besondere Ruhebedürfnisse der Anrainer während der üblichen Öffnungszeiten von Gewerbebetrieben sei im Kerngebiet nach der ständigen Judikatur ebenso wenig Bedacht zu nehmen, wie auf die von der Amtssachverständigen angeführten negativen Erwartungshaltungen, da diese nicht dem Empfinden eines gesunden Erwachsenen entsprechen.

c) Weiters habe es die Behörde unterlassen, das Ist-Maß durch die Feststellung der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse zu bestimmen. Die örtliche Situation sei dadurch charakterisiert, dass sich die Liegenschaft unmittelbar im Marktzentrum von M befinde. Dem Objekt würden unmittelbar mehrere Gastlokale, Weinstuben und Heurige sowie Cafehaus mit Gastgarten angrenzen. Weiters würden sich in diesem Gebäude auch das Nachtlokal "L" befinden und würden die Gewerbebetriebe täglich mehrmals mit Lkw beliefert werden; dies betreffe unter einem den im selben Gebäude untergebrachten Sparmarkt sowie die Gast- und Heurigenlokale und die vis a vis gelegene Bäckerei. Das Ist-Maß sei unter Zugrundelegung jener Situation zu beurteilen, in denen diese für die Nachbarn am ungünstigsten/am belastendsten seien. Dieser Umgebungslärm sei von der erkennenden Behörde zur Gänze außer Acht gelassen worden, sodass auch aus diesem Grund die Stellungnahme der Amtsärztin unnötig sei, da von völligen falschen Grundwerten ausgegangen werde.

d) Dem Gutachten sei zu entnehmen, dass es wegen der Überschreitung des Planrichtwertes um 0,5 bis 3 dB zu einer Belästigung bzw. Beeinträchtigung des Wohlbefindens kommen könne. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass es bei Einhaltung des Planrichtwertes, was auf Grund der von der Berufungswerberin erfüllten Auflagen auch herbeigeführt worden sei, zu keiner Beeinträchtigung komme.

e) Es sei nach Erfüllung der vom technischen Sachverständigen vorgeschlagenen Auflagen davon ausgegangen worden, dass eine weitere Überprüfung/Messung durchgeführt werde. Ohne die Erfüllung der Auflagen und deren Ergebnisse in Bezug auf die verminderte Lärmentwicklung zu überprüfen, sei die Berufungswerberin durch die Zustellung des Bescheides überrascht worden, sodass ihr die Möglichkeit genommen sei, die Ausführungen im medizinischen Gutachten durch ein Gegengutachten zu widerlegen, weshalb auch aus diesem Grund der Bescheid an einem weiteren wesentlichen Verfahrensmangel leide.

Es werde daher der Antrag gestellt, der Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die beantragte gewerbebehördliche Bewilligung erteilt wird, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde I. Instanz zurückzuverweisen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat diese Berufung samt dem bezughabenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ohne Abgabe einer Stellungnahme vorgelegt.

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde zu Ge20-15-155-01-2008 sowie in die von der Berufungswerberin vorgelegten Unterlagen. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte im Grunde des § 67d Abs.1 AVG entfallen.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 359b Abs.1 Z2 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen (§ 353) ergibt, dass das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden, das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes, bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder in der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs.2 sowie der gemäß § 77 Abs.3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage... Nachbarn (§75 Abs.2) haben keine Parteistellung....

Gemäß § 359b Abs.2 leg.cit. GewO 1994 hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlage (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlage zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

Gemäß § 1 Z20 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichneten werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind (BGBl. Nr. 850/1994, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 19/1999) sind Betriebsanlagen zur Herstellung oder Instandsetzungen von Schuhwerk und Lederwaren mit höchstens 20 Maschinen zur Verbindung der einschlägigen Materialien dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen.

Gemäß § 66 Abs.2 AVG kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint.

5.2. Im Grunde des Ansuchens der Frau M P vom 8.4.2008 um gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung einer Schuhreparaturwerkstätte wurde von der belangten Behörde ein vereinfachtes Verfahren gemäß § 359b GewO 1994 iVm § 1 Z20 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, durchgeführt. Entsprechend des
§ 359b GewO 1994 wurde von der Erstbehörde auch zu Recht eine Einzelfallbeurteilung der gegenständlichen Betriebsanlage anhand der Kriterien des § 77 GewO 1994 vorgenommen.

Allerdings ist diese Einzelfallprüfung des Vorhabens aus folgenden Gründen mangelhaft geblieben:

Die Feststellung des relevanten Sachverhaltes, ob Gefährdungen vermieden und Belästigungen usw. auf ein zumutbares Maß beschränkt werden, ist von der Behörde auch im vereinfachten Verfahren unter Heranziehung von entsprechenden Sachverständigen vorzunehmen.

Von der Erstbehörde wurde dem Verfahren zwar ein gewerbetechnischer Sachverständiger und eine medizinische Amtssachverständige beigezogen und hat der gewerbetechnische Sachverständige auch dazu Stellung genommen, welche Einrichtungen der Betriebsanlage als Quellen von Immissionen in Betracht kommen. Allerdings hat er sich über die Art der zu erwartenden Immissionen, nämlich welche Eigenart einem Geräusch (zB Impulscharakter, besondere Frequenzzusammensetzung u.a.) unabhängig von seiner Lautstärke anhaftet, nicht geäußert und wurden die zu erwartenden Immissionen auch nicht an der bestehenden Lärm-Ist-Situation gemessen.

Wenngleich der gewerbetechnische Amtssachverständige bestimmte Vorkehrungen angeführt hat, die möglicherweise die zu erwartenden Immissionen verringern, fehlen aber dem Gutachten Äußerungen darüber, welcher Art und Intensität die verringerten Immissionen noch sein werden.

Zu Recht weist die Berufungswerberin darauf hin, dass die Behörde verpflichtet ist, von Amts wegen zu prüfen, ob ein allfälliges Genehmigungshindernis durch Vorschreibung von zulässigen Auflagen beseitigt werden kann. In diesem Sinne hätte die erstinstanzliche Behörde (durch Ergänzung des lärmtechnischen Gutachtens) prüfen müssen, welche Auswirkungen die vom gewerbetechnischen Amtssachverständigen vorgeschlagenen Auflagen haben, nämlich insoferne, inwieweit sich dadurch die von der Betriebsanlage ausgehenden Emissionen verringern.

Das in lärmtechnischer Hinsicht nicht vollständige Gutachten führt dazu, dass das medizinische Gutachten nicht der Entscheidung zu Grunde gelegt werden kann.

Das bedeutet, dass es erforderlich ist, durch Einholung eines entsprechenden Sachverständigengutachten die Lärm-Ist-Situation festzustellen und darauf aufbauend die zu erwartenden auf die Nachbarn einwirkenden zusätzlichen Immissionen nach Art und Ausmaß zu beurteilen sowie gegebenenfalls ein medizinisches Gutachten über die Auswirkungen der eventuell durch den Betrieb verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse einzuholen, um den für die Erlassung des Bescheides maßgebenden Sachverhalt zu ermitteln und um die im Rechtsbereich liegende Frage beantworten zu können, ob durch Immissionen Nachbarn in ihrer Gesundheit gefährdet oder unzumutbar belästigt werden.

In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass § 77 Abs.2 GewO 1994 objektiv anzuwendende Beurteilungsmaßstäbe vorgibt.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann eine besondere Überempfindlichkeit des einzelnen Nachbarn nicht zum Anlass für die Versagung der Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage genommen werden, wobei darauf hingewiesen wird, dass mit besondere Überempfindlichkeit eine abnormale, auf einen krankhaften Zustand beruhende Überempfindlichkeit gemeint ist.

Ob nun die beantragte Genehmigung des Betriebes einer Schuhreparaturwerkstätte im Hinblick auf die zu schützenden Nachbarinteressen im Sinne des § 74 Abs.2 Z1 bis 5 GewO 1994 allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen zu genehmigen ist, kann nicht schon auf Grund der vorliegenden Aktenlage entschieden werden, weil dem Oö. Verwaltungssenat die Sachverhaltsgrundlage auf Grund des mangelhaft gebliebenen Ermittlungsverfahrens hiefür nicht vorliegt. Für deren Feststellung hält der Unabhängige Verwaltungssenat eine mündliche Verhandlung an Ort und Stelle insofern als erforderlich, als durch Sachverständigenbeweis zu klären ist, ob eine Veränderung der bestehenden tatsächlichen örtlichen Verhältnisse durch den Betrieb der Berufungswerberin vorliegt und auch insoferne unter Beiziehung sämtlicher beteiligter Personen zur Feststellung notwendig, ob eine allenfalls unzumutbare Belästigung der Nachbarn durch Vorschreibung von Auflagen hintangehalten werden kann.

Aus diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Im gegenständlichen Berufungsverfahren sind Gebühren in der Höher von 13,20 Euro angefallen.

Mag. Michaela Bismaier