Linz, 10.12.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 26. November 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des D G (G C), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P R, K, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 13. Mai 2008, Zl. SV96-103-2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 3.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 108 Stunden verhängt, weil er am 6.9.2006 (als Gewerbeinhaber der Firma G D mit Sitz in P, H) den rumänischen Staatsangehörigen C R Z auf der Baustelle S, A, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
Begründet wird das angefochtene Straferkenntnis wie folgt:
"Am 06.09.2006 gegen 10.00 Uhr wurde auf einer Baustelle der Firma D G C, für Mietwohnungen in S, A, durch Organe des Zollamtes W, Abteilung KIAB, eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt. Dabei wurde der rumänische Staatsangehörige C R Z, geb., in verschmutzter Arbeitskleidung bei einer Jausenpause angetroffen; Herr Z konnte keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorweisen. Im Rahmen seiner niederschriftlichen Einvernahme gab Herr Z am 06.09.2006 an, seit dem Vortag auf der Baustelle der Firma D zu arbeiten; am Vortag habe er 8.00 Stunden gearbeitet. Am 06.09.2007 war er seit 7.00 Uhr auf der Baustelle. Er hatte bisher die Decke gespachtelt, wozu er ein Mischgerät für Spachtelmasse benützte, das der Firma D gehört; das verarbeitete Material gehört der Firma D. Den Auftrag hatte er von Ihnen bekommen, sie hatten sich in der Woche davor darüber unterhalten. Sie haben Herrn Z gesagt, welche Arbeiten er auszuführen hat, nämlich die Decken in beiden Wohnblöcken zu spachteln. Herr Z gab an, seine Arbeit würde von Ihnen kontrolliert, so etwa am Tag der Kontrolle in der Früh. Bezüglich der Entlohnung hab Herr Z an, dass er monatlich ausbezahlt werde und die Abrechnung nach Quadratmetern erfolgt. Herr Z gab an, er habe im Juni und Juli 2006 jeweils rund 1.400,- EURO erhalten und arbeite seit drei Monaten für Sie. Herr Z gab weiters an, dass er für seine Tätigkeit eine Gewerbeanmeldung bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vorgenommen habe und wisse, dass er damit Spachtelarbeiten ausführen könne. Über seine bisherige Tätigkeit befragt, gab Herr Z an, seit 2004 Informatik studiert zu haben; das Studium habe er mit Februar 2006 abgebrochen. Ansonsten sei er in Österreich keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Aufgrund eines Strafantrages des Finanzamtes Wels vom 13.09.2006, GZ. 525/70190/2/2006, wurde Ihnen die im Spruch genannte Verwaltungsübertretung mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 08.01.2007 zur Last gelegt und ihnen gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Aufgrund dessen erschienen Sie am 23.01.2007 persönlich bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land; dabei gaben Sie Ihr monatliches Einkommen mit ca. 600 bis 800 Euro an, Vermögen: keines, Sorgepflichten: 1 Sohn (Student). Weiters bestritten Sie den Ihnen zur Last gelegten Sachverhalt vollinhaltlich und legten den Gewerberegisterauszug des Magistrats der Landeshauptstadt Linz vor, der bescheinigt, dass Herr Z selbständig Verspachtelungen durchführen darf. Weiters legten Sie den Vertrag zwischen Herr Z und Ihnen vor und führten aus, dass mit Herr Z in keinster Weise ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliege. Es stimme nicht, dass Werkzeug und Arbeitsmaterialien von Ihnen zur Verfügung gestellt werden. Das Werkzeug gehöre Herr Z, Sie hätten ihm nur die Maschinen zur Verfügung gestellt. Bezüglich des Arbeitsmaterials haben Sie angegeben, dass Sie auch Ihrem Auftraggeber (Bauleiter) gegenüber Verpflichtungen hinsichtlich der Qualität des Materials haben und so auch zu Herr Z gesagt hätten, dass für die Wohnungen Material von bestimmter Qualität verwendet werden muss; deshalb hätte Herr Z Sie gebeten, das Material für ihn zu besorgen. Herr Z sei jedoch nicht verpflichtet gewesen, dieses Material zu nehmen, er hätte auch anderes Material von dieser Qualität nehmen können. Herr Z hätte keine Vorgaben hinsichtlich Arbeitszeit etc. gehabt, es gebe jedoch eine Vereinbarung, bis wann die Arbeiten durchgeführt sein müssen (Vorgabe vom Bauleiter). Vom Bauleiter sei vorgegeben worden, dass die Arbeiten von Montag bis Freitag von 7.00 Uhr bis 17.00 Uhr durchgeführt werden dürfen, was Sie Herrn Z auch mitgeteilt hätten, es hätte jedoch für Herrn Z keine Verpflichtung bestanden, in dieser Zeit zu arbeiten. Es stimme auch nicht, dass Sie laufend die Arbeitsfortschritte und die Arbeitsqualität kontrolliert hätten, einzig zu Beginn und nach Abschluss der Arbeiten würden diese von Ihnen begutachtet. Abschließend haben Sie darauf hingewiesen, dass Sie seit Monaten immer wieder beim AMS in T um Arbeitskräfte ersucht hätten, dort aber von Woche zu Woche vertröstet worden seien. Aus dem von Ihnen vorgelegten (unterschriebenen) Vertrag ergibt sich im Wesentlichen Folgendes: • Herr Z führt Verspachtelungen laut Auftrag durch. • Herr Z versorgt "[...] ihre Arbeitskraft mit Arbeitskleidung und stellt ihr Transport zur Verfügung." • Es wurde eine Probezeit von zwei Wochen vereinbart. • Die Arbeitszeit wird mit Montag bis Freitag, 7.00 Uhr bis 17.00 Uhr vereinbart; Zusatz: "aber nicht PFLICHT". Der Bauleitung steht es frei, die Arbeits- und Mittagszeiten zu ändern. • Die Leistung wird nach Stunden ausgeführt und abgerechnet.
· Das Werkzeug ist vom AN bereitzustellen; das Material wird von der Firma G zur Verfügung gestellt. · Herr Z stellt bis zum 10. Arbeitstag des nachfolgenden Monats dem AG Monatsrechnungen über die geleisteten Arbeitsstunden für den abgelaufenen Monat, die von Ihnen zu beglaubigen und zu unterfertigen sind. · Die Einhaltung der Arbeitszeit und der Arbeitsschutzvorschriften ist für alle Arbeiter Pflicht. · Alkohol am Arbeitsplatz ist absolut unzulässig. · Die Arbeitnehmer sind verpflichtet, übertragene Aufgaben ordnungs- und termingemäß zu erfüllen und über alle ihnen zur Kenntnis gelangten Informationen zum AG und dessen Geschäftstätigkeit Stillschweigen zu wahren. · Herr Z kann sofort wegen der Verletzung der Paragraphen von der Baustelle verwiesen werden; die Verweisung erfolgt bei Alkohol am Arbeitsplatz, Diebstahl und anderen groben Pflichtverletzungen. · Der Vertrag tritt am 07.04.2006 in Kraft; die Kündigungsfrist beträgt zwei Wochen. Aus dem Gewerberegisterauszug des Magistrats der Landeshauptstadt Linz vom 03.03.2006 ergibt sich, dass Herr Z eine Gewerbeberechtigung für Verspachtelung hat. Ihre Angaben wurden in der Folge dem Finanzamt G W zur Kenntnis gebracht, das daraufhin mit Schreiben vom 07.05.2007, FA-GZ. 044/703 90/7/2006, Stellung nahm und darauf hinwies, dass sich aus dem Vertrag unter anderem die Entlohnung nach Stunden, die Beistellung des Materials durch den Auftraggeber und die Gültigkeitsdauer (mangels genauer Angaben wohl unbefristet, Kündigungsfrist zwei Wochen) ergebe. Nach Ansicht des Finanzamtes G W ist dieses Schriftstück nicht geeignet, den Vorwurf der Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu entkräften, da weder ein konkret abgrenzbares Werk beschrieben wird noch ein Werkpreis vereinbart wurde. Es fehle somit an wichtigen Modalitäten, wie sie üblicherweise in einem (echten) Werkvertrag festgelegt sind. Seitens des Finanzamtes wird somit weiterhin von einer Verwendung und somit einer Beschäftigung in einem entgeltlichen (vgl. VwGH 93/08/017, 91/08/0125, 90/08/0190, 94/09/0137), wenigstens arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (fremdbestimmte Arbeit, gleichzusetzen mit wirtschaftlicher Unselbständigkeit, vgl. VwGH 94/09/0085, 92/09/0322, 96/09/0044) durch Herr Z ausgegangen, soweit nicht Verwendung in einem Arbeitsverhältnis vorliegt. Diese Stellungnahme wurde Ihnen mit Schreiben vom 02.11.2007 zur Kenntnis gebracht, woraufhin sie am 20.11.2007 persönlich bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land erschienen und um Fristverlängerung zur Abgabe einer Stellungnahme ersuchten. Am 11.12.2007 ersuchten Sie neuerlich um Fristverlängerung, da Ihr Anwalt krankheitsbedingt diese Angelegenheit noch nicht erledigen konnte. Mit Schreiben vom 21.12.2007 ersuchte Ihr rechtsfreundlicher Vertreter Dr. P R, Rechtsanwalt in L, K, erneut um Fristverlängerung für die Abgabe der Stellungnahme. Diese Frist wurde daraufhin letztmalig bis 21.01.2008 verlängert. Mit Schreiben vom 18.01.2008, bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land eingelangt am21.01.2008, wird durch Ihren rechtsfreundlichen Vertreter eine Stellungnahme abgegeben und ausgeführt, dass Herr Z seit 17.01.2006 eine Gewerbeberechtigung für Verspachtelungen als freies Gewerbe besitzt. Ausländer, die ein Unternehmen in Österreichbetreiben, würden nicht dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegen. Wesentlicher Inhalt des Auftrages zwischen Ihnen und Herrn Z sei das Verspachteln der Decken an zwei näher bezeichneten Wohnblocks gewesen; das Entgelt sei nach Quadratmetern der geleisteten Verspachtelung vereinbart und die Betriebsmittel (Werkzeug) seien von Herrn Z selbst zur Verfügung gestellt worden. Die Tatsache, dass die zur Verarbeitung bestimmte Spachtelmasse von Ihnen zur Verfügung gestellt wurde, ändere nichts an der Qualifizierung des Auftrages als Werkvertrag. Geschuldet gewesen sei nämlich ein Erfolg - das Verspachteln der Decken an den beiden Wohnblocks. In keiner Weise sei ersichtlich, weshalb der Umstand, dass der Auftraggeber die Arbeit einmal kontrolliert hat, für das Nichtvorliegen eines Werkvertrages sprechen sollte; schließlich würden Sie Ihrem Auftraggeber gegenüber für die von Herrn Z als Subunternehmer erbrachten Leistungen haften. Auch der Umstand, dass Herr Z seine Tätigkeit während der üblichen Arbeitszeiten auf der Baustelle ausgeführt hat, spreche nicht gegen einen Werkvertrag; es hätte auch niemals jemand behauptet, dass Herr Z die Arbeiten zu bestimmten Arbeitszeiten durchzuführen hatte. Zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sei vereinbart gewesen, dass die Arbeiten bis zu einem bestimmten Zeitpunkt fertig zu stellen sind. Es sei Herrn Z als Auftragnehmer überlassen gewesen, die Arbeitszeit frei innerhalb der auf Baustellen zulässigen Arbeitszeit zu wählen. Dass Herr Z von 7.00 Uhr weg den ganzen Tag gearbeitet hat, sei keinesfalls unüblich, sondern geradezu verständlich, wenn man davon ausgeht, dass die Arbeit innerhalb einer bestimmten Frist fertigzustellen war. Auch der Umstand, dass Herr Z als Gewerbetreibender über einen Zeitraum von drei Monaten auf diversen Baustellen Ihrer Firma Aufträge ausgeführt hat, lasse auf keine wirtschaftliche Unselbständigkeit schließen. Es gebe in Österreich eine Reihe von (Sub-) Unternehmern, die ausschließlich für einen einzigen Auftraggeber tätig werden. Abschließend wird beantragt, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Von der Behörde dazu Folgendes erwogen: Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro. Maßgeblich für die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis bzw. ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis oder ein (echter) Werkvertrag vorliegen, ist die Beurteilung sämtlicher für und wieder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechenden Umstände, die nicht isoliert von einander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu werten sind. Nach der Judikatur ist daher das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Laut dem von Ihnen vorgelegten Vertrag, wird Herr Z als AN (= Arbeitnehmer) bezeichnet; auch wird er zur Einhaltung der Arbeitsschutzvorschriften verpflichtet. Hinsichtlich der Arbeitszeit widerspricht sich der Vertrag in seinen verschiedenen Punkten, einmal wird eine Arbeitszeit vereinbart mit dem Zusatz "nicht PFLICHT", an einer anderen Stelle wird Herr Z zur Einhaltung der Arbeitszeit verpflichtet. Es gibt Regelungen über Alkohol am Arbeitsplatz etc. und den Zusatz, dass Herr Z wegen Verletzung dieser Vorschriften von der Baustelle verwiesen werden kann. Weiters wird eine Probezeit von zwei Wochen sowie eine Kündigungsfrist von zwei Wochen vereinbart, die Entlohnung des Herrn Z erfolgt nach Stunden. Weiters wurde das Material durch Sie zur Verfügung gestellt. Aus der Würdigung sämtlicher Umstände dieses Falles ergibt sich daher, dass kein Werkvertrag vorliegt. Herr Z wurde durch Sie beschäftigt. Der objektive Tatbestand ist somit erfüllt. Im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit Fahrlässigkeit. Diese ist bereits bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung an der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach der Judikatur kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemand die Verwaltungsvorschriften trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben sind. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten. Es sind keine Anhaltpunkte ersichtlich, wonach es Ihnen nicht möglich war, sich über die maßgeblichen Vorschriften zu informieren; ergänzend ist auch auf Ihre zwei einschlägigen Verwaltungsvorstrafen zu verweisen. Auch der subjektive Tatbestand ist somit erfüllt. Grundlage für die Strafbemessung ist gemäß § 19 Abs. 1 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Durch die Beschäftigung des Ausländers haben Sie den Schutzzweck des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt, der darin besteht, einen geordneten Ablauf des österreichischen Arbeitsmarktes bzw. den geregelten Zuzug ausländischer Arbeitskräfte zu diesem zu sichern. Milderungsgründe waren aus dem Akt keine ersichtlich, straferschwerend ist zu werten, dass Sie am 24.08.2006 zu SV96-83-2006 (Bezirkshauptmannschaft Linz-Land) und am 11.07.2007 zu SV96-128-2006 (Bezirkshauptmannschaft Linz-Land) bereits zweimal gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz bestraft wurden. Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse werden aufgrund Ihrer Angaben wie folgt angenommen: monatliches Nettoeinkommen 800 Euro, Vermögen: keines, Sorgepflichten für einen Sohn (Student). Die gegen Sie verhängte Strafe erscheint als tat- und schuldangemessen und geeignet, Sie in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten."
2. In der Berufung wird dagegen eingewendet:
"1. Das Straferkenntnis wird wegen unrichtiger, weil aktenwidriger, Feststellungen und wegen Rechtswidrigkeit angefochten. Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, dass er als Arbeitgeber zumindest am 06.09.2006 gegen 10.00 h auf der Baustelle in S den rumänischen Staatsangehörigen C R Z als Arbeiter - indem dieser Deckenverspachtelungen durchführte - jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt hätte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigenbestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätte und hätte der Beschuldigte dadurch die Bestimmungen des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Zif.1 AuslBG verletzt. Über den Beschuldigten wurde eine Verwaltungsstrafe von € 3.000,00 verhängt. 2. Die Berufungsgründe werden im Einzelnen ausgeführt wie folgt: a) Im angefochtenen Straferkenntnis wird - auf Seite 5 - festgestellt: "Laut dem von Ihnen vorgelegten Vertrag, wird Herr Z als AN (=Arbeitnehmer) bezeichnet; er wird auch zur Einhaltung der Arbeitsvorschriften verpflichtet." Dazu ist festzustellen, dass diese Feststellung, wonach die Bezeichnung als AN (= Arbeitnehmer) im Vertrag enthalten ist, unrichtig und aktenwidrig ist. Aus dem vorgelegten Vertrag ergibt sich vielmehr richtigerweise, dass Herr Z als Auftragnehmer (nachfolgend AN genannt) bezeichnet ist. b) Die Erstbehörde geht davon aus, dass kein Werkvertrag vorliege und Herr Z durch den Beschuldigten beschäftigt wurde. Diese Beurteilung ist unrichtig. Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis oder in einem Ausbildungsverhältnis einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 AuslBG oder nach den Bestimmungen des § 18 AuslBG oder überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des ArbeitskräfteüberlassungsG. In der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses nimmt die Erstbehörde ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis an und geht davon aus, dass kein Werkvertrag vorlag. Dazu ergibt sich, dass für die Abgrenzung der Begriffe des Arbeitsverhältnisses und des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses die allgemeine arbeitsrechtliche Begriffssystematik heranzuziehen ist (VwGH 17.06.1993, ZI. 92/09/0075). Demnach ist unter einem Arbeitsverhältnis ein Rechtsverhältnis, das die Leistung abhängiger, fremdbestimmter Arbeit zum Inhalt hat und durch Arbeitsvertrag begründet wird, zu verstehen (VwGH 26.09.1981, ZI. 90/09/0190). Für die Beurteilung, ob ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt, ist weder die Art der Arbeit noch die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung entscheidend (VwGH 21.09.1995, ZI. 94/09/395). Nicht erfüllt ist der Beschäftigungsbegriff auch dann, wenn ein Werkvertrag Gegenstand der Vereinbarung ist. Die Erstbehörde versucht, scheinbare Widersprüche des Vertrages in verschiedenen Punkten abzuleiten. So wird ausgeführt, dass "einmal wird eine Arbeitszeit vereinbart mit dem Zusatz "nicht Pflicht", an anderer Stelle wird "Herr Z zur Einhaltung der Arbeitszeit verpflichtet". Dazu heißt es unter Punkt IV. Arbeitszeit: Die Arbeitszeit wird Montag - Freitag von 07.00 h - 17.00 h vereinbart, aber nicht Pflicht. Diese Regelung, auch unter Einbeziehung der Bestimmung des Punktes 7.1. (Einhaltung der Arbeitszeit ist Pflicht für alle Arbeiter) kann wohl nur so zu verstehen sein, dass dies die Rahmenarbeitszeit ist, jedoch keine Pflicht besteht, stets von 07.00 h -17.00 h zu arbeiten. Es liegt auch kein Widerspruch darin, dass die Arbeitnehmer verpflichtet sind, die (Rahmen-)Arbeitszeit einzuhalten, also nicht außerhalb dieser Zeit zu arbeiten. Sollte sich diese Bestimmung nur auf den Beschuldigten beziehen, müsste es heißen: "der Arbeitnehmer ist verpflichtet" Diese Bestimmung kann wohl nur so zu verstehen sein, dass die Arbeitnehmer, nämlich die des Auftragnehmers Z, verpflichtet sind. Wesentlich ist auch die Bestimmung des Punktes 9., wonach für Teil- und Schlussrechnungen ein 3 %-iges Skonto vereinbart wurde. Auch dies spricht gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis. Auch der Umstand, dass Leistungen nach Stunde ausgeführt und abgerechnet wurden, entspricht nicht gegen einen Werkvertrag, insbesondere weil auch festgelegt und vereinbart ist, dass das Material vom AN, sohin C Z, beizustellen ist. Wesentlich ist auch, dass C Z eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Verspachtelung" hat und diese Aufgabe gemäß dem Werkvertrag übernommen hat und auch bei dieser Tätigkeit am 06.09.2006 auf der Baustelle in S angetroffen wurde. Auch unter Heranziehung der Begriffsbestimmung des § 3 Abs.4 AÜG, wonach arbeitnehmerähnlich Personen sind, die - ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen - im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind, ergibt sich, dass auf den gegenständlichen Sachverhalt bezogen dies auf C Z nicht zutrifft, da dieser jedenfalls wirtschaftlich selbständig ist. Somit liegt tatsächlich kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor, insbesondere weil ein Werkvertrag vorliegt. Dies ergibt sich auch insbesondere aus Punkt II. des Vertrages, wonach C Z 'ihre Arbeitskraft mit Arbeitskleidung versorgt und ihr Transport zur Verfügung stellt'. Somit ergibt sich, dass keine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG vorliegt. Demgemäß ist auch eine Verletzung der Bestimmung des § 3 Abs.1 AuslBG nicht möglich. 3. Der Beschuldigte stellt daher den Antrag: Der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsbehörde möge das angefochtene Straferkenntnis vom 13.05.2008 aufheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einstellen."
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Zollamtes W vom 13.9.2006 bei.
Dem Strafantrag ist ein Personenblatt beigelegt. Darin gab der Ausländer an, für die Firma "G M L – P" zu arbeiten. Als Beschäftigung ist angegeben, "Vorspacthten". Beschäftigt sei der Ausländer seit "2 Vohe". Der Lohn betrage € 1300 pro Monat. Die Arbeitszeit betrage 8 Stunden an 5 Tagen pro Woche. Der Chef heiße D G.
Niederschriftlich gab der Ausländer (ohne Dolmetscher) an:
"Ich bin seit gestern auf dieser Baustelle. Die beiden anderen sind ebenfalls seit gestern hier. Gearbeitet habe ich gestern 8 Stunden. Heute bin ich seit 7.00 Uhr hier. Ich habe bisher die Decke gespachtelt. Dazu benütze ich ein Mischgerät für Spachtelmasse. Dieses Gerät gehört der Fa. D. Am Gerät ist ein Schlauch angebracht, mit dem kann ich die Spachtelmasse an die Decke aufspritzen. Anschließend verspachtle ich. Das Material, welches ich verarbeite, war bereits auf der Baustelle und gehört der Fa. D. Den Auftrag habe ich von G D bekommen. Dazu habe ich letzte Woche mit ihm gesprochen. Er hat mir gesagt, welche Arbeit ich auszuführen habe. Er hat gesagt, dass ich bei beiden Wohnblöcken die Decken zu spachteln habe. Die Arbeit wird auch vom Chef G D kontrolliert. Dazu war er heute in der Früh auf der Baustelle und hat sich meine Arbeit angeschaut. Bezüglich der Entlohnung kann ich angeben, dass ich monatlich ausbezahlt werde. Die Abrechnung erfolgt nach m2. So habe ich z. B. für Juni und Juli 2006 je ca. € 1.400,- erhalten. Wenn ich gefragt werde, wie lange ich schon für G D arbeite, gebe ich an, dass ich seit drei Monaten für ihn tätig bin. Für andere Firmen habe ich bisher nicht gearbeitet. Für die Tätigkeit habe ich im Mai 2006 eine Gewerbeanmeldung bei der BH Linz-Land vorgenommen. Die Papiere darüber habe ich in meiner Wohnung. Aber ich weiß, dass ich damit Spachtelarbeiten ausführen kann. Über meine bisherige Tätigkeit gebe ich an, dass ich bisher an der U L seit 2004 Informatik studiert habe. Das Studium habe ich mit Februar 2006 abgebrochen. Ansonsten bin ich in Österreich keinerlei Erwerbstätigkeit nachgegangen."
Laut beiliegendem Versicherungsdatenauszug war der Ausländer ab 1.4.2006 bei der SVA gewerblich selbstständiger Erwerbstätiger versichert.
Nach Aufforderung rechtfertigte sich der Berufungswerber am 23.1.2007 wie folgt:
"Ich bestreite den mir vorgeworfenen Sachverhalt in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 08.01.2007 vollinhaltlich. Ich lege vorab den Gewerberegisterauszug des Magistrates Linz vor, der bescheinigt, dass Herr Z selbstständig Verspachtelungen durchführen darf. Weiters lege ich den Vertrag zwischen meiner Firma und Herrn Z vor. Ich führe weiters an, dass mit Herrn Z in keinster Weise ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt. Es stimmt nicht, dass Werkzeug und Arbeitsmaterial von mir zur Verfügung gestellt werden. Das Werkzeug selbst gehört Herrn Z, ich habe ihm nur die Maschinen zur Verfügung gestellt. Bezüglich des Arbeitsmateriales gebe ich an, dass ich sehr wohl auch meinen Auftraggebern (Bauleiter) gegenüber Verpflichtungen auf die Qualität des Materiales habe und so auch zu Herrn Z gesagt habe, dass für die Wohnungen Material von bestimmter Qualität verwendet werden muss. Er hat dann zu mir gesagt, ob ich das Material für ihn besorgen könnte. Er war nicht verpflichtet, dieses Material zu nehmen, er hätte auch anderes Material verwenden können, jedoch von dieser Qualität. Herr Z hat keinerlei Vorgaben bezüglich Arbeitszeiten etc., es gibt eine Vereinbarung, bis wann die Arbeiten durchgeführt sein müssen (Vorgabe vom Bauleiter) und bis zu dieser Zeit habe ich Herrn Z gefragt, ob er es durchführen kann, dies war die einzige zeitliche Vereinbarung. Vom Bauleiter wurde vorgegeben, dass Arbeiten von Montag bis Freitag von 07.00 bis 17.00 Uhr durchgeführt werden dürfen, dies habe ich Herrn Z auch mitgeteilt, es bestand für ihn jedoch keine Verpflichtung, diese Zeiten zu arbeiten! Es stimmt auch nicht, dass ich laufend die Arbeitsfortschritte und die Arbeitsqualität kontrolliert hätte, einzig zu Beginn und nach Abschluss der Arbeiten werden diese von mir begutachtet. Ich möchte weiters angeben, dass ich seit Monaten immer wieder beim AMS in T bin und um Arbeitskräfte ersuche, ich werde von Woche zu Woche vertröstet bzw. mir wurde auch schon öfters zugesagt, dass ich zB nächste Woche Arbeitskräfte bekomme, dies wurde aber leider wieder nicht eingehalten."
Beigelegt ist folgender Vertrag:
"VERTRAG: zwischen den beiden Parteien: Auftraggeber (nachfolgend AG genannt): M G D H P und Auftragnehmer (nachfolgend AN genannt): Hr. Z C R H L wird folgender Vertrag geschlossen: I. VERTRAGSGEGENSTAND I. Hr. Z fuhrt die Verspachtelung beim lt. Auftrag durch. II. PFLICHTEN DER PARTEIEN Hr. Z versorgt ihre Arbeitskraft mit Arbeitskleidung und stellt ihr Transport zur Verfügung. III. PROBEZEIT 3.1 Es wird zwischen den beiden Parteien eine Probezeit von 2 Wochen vereinbart. IV. ARBEITSZEIT 4.1 Die Arbeitszeit wird Montag bis Freitag von 7:00 Uhr bis 17:00 Uhr vereinbart, aber nicht PFLICHT 4.2 Es steht der Bauleitung frei, die Arbeits- und Mittagszeiten zu ändern. V. STUNDENLOHN 5.1 Die Leistung wird nach Stunde ausgeführt und abgerechnet. Werkzeug ist vom AN beizustellen. Das Material wird von Firma G zur Verfügung gestellt. VI. ZAHLUNGEN 6.1 Hr. Z C R stellt bis zum 10. Arbeitstag des nachfolgenden Monates dem AG Monatsrechnungen über die geleisteten Arbeitsstunden für den abgelaufenen Monat zur Verfügung. Alle Unterlagen sind von dem zuständigen und bevollmächtigten Personal der Baustelle zu beglaubigen und zu unterschreiben (Herrn G). 6.2 Die abgestimmte Rechnung (P. 6.1.) ist durch die Überweisung des Betrages über die Bank von der Bauleitung zu tilgen. 6.3 Die Summe ist in € zu überweisen. 7.1 Einhaltung der Arbeitszeit ist Pflicht für alle Arbeiter. 7.2 Einhaltung der Arbeitsschutzvorschriften ist Pflicht für alle Arbeiter. 7.3 Alkohol am Arbeitsplatz ist absolut unzulässig. 7.4. Die Arbeitnehmer sind verpflichtet, übertragene Aufgaben ordnungs- und termingemäß zu erfüllen und über alle ihnen zur Kenntnis gelangten Informationen zum AG und dessen Geschäftstätigkeit Stillschweigen zu wahren. 7.5. Hr. C Z kann sofort wegen der Verletzung der Paragraphen von der Baustelle verwiesen werden. Die Verweisung erfolgt bei Alkohol am Arbeitsplatz, Diebstahl und anderen groben Pflichtverletzungen. VIII. GÜLTIGKEITSDAUER DES VERTRAGES 8.1 Der Vertrag tritt am 07. 04. 06 in Kraft. 8.2 Die Kündigungsfrist zum Vertrag beträgt 2 Wochen. IX. ZAHLUNGSFRISTEN für Teil- und Schlussrechnungen: 14 Tage 3 % Skonto, 30 Tage netto"
Aus dem ebenfalls beiliegenden Gewerberegisterauszug ist ersichtlich, dass Z C R über die Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Verspachtelung" verfügt seit 17.1.2006.
Ferner beigelegt ist die Bestätigung der Anzeige einer Wiederbetriebsmeldung von C Z, gültig ab 17.1.2006.
Im Schreiben vom 7.5.2007 äußerte sich das Finanzamt G W wie folgt:
"Der Beschuldigte bestreitet in seiner Rechtfertigung den Tatvorwurf und erklärt, dass Z C als Selbständiger Verspachtelungen durchführt. Dazu wird ein Leistungsvertrag über Verspachtelungen, Beginn 7.4.2006, vorgelegt. In diesem Vertrag sind u. a. die Entlohnung nach Stunden, die Beistellung des Materials durch den Auftraggeber und die Gültigkeitsdauer (mangels genauer Angaben augenscheinlich unbefristet, Kündigungsfirst zwei Wochen) festgelegt. Dieses Schriftstück ist It. Ansicht der am Verfahren beteiligten Abgabenbehörde nicht geeignet, den Vorwurf der Übertretung nach dem AuslBG zu entkräften, da weder ein konkretes abgrenzbares Werk beschrieben wird noch ein Werkpreis vereinbart wurde. Es fehlen somit wichtige Modalitäten, wie sie üblicherweise in einem (echten) Werkvertrag festgelegt sind. Nach Aktenlage wird weiterhin von einer Verwendung und somit einer Beschäftigung in einem entgeltlichen (vgl. VwGH 93/08/0127, 91/08/0125, 90/08/0190, 94/09/0137), wenigstens arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (fremdbestimmte Arbeit gleichzusetzen mit wirtschaftlicher Unselbständigkeit, vgl. VwGH 94/09/0085, 92/09/0322, 96/09/0044, uva), durch den Angezeigten (§ 2 Abs. 3 lit. a AuslBG unter Berücksichtigung von § 2 Abs. 4) auszugehen sein, soweit nicht Verwendung in einem Arbeitsverhältnis vorliegt.
Die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens wird beantragt."
In der Rechtfertigung vom 18.1.2008 äußerte sich der Berufungswerber wie folgt:
"1. Die Behörde wirft dem Einschreiter eine Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG vor. Es wird der Sachverhalt zugrunde gelegt, dass am 06.09.2006, gegen 10.00 Uhr, bei einer Kontrolle auf einer Baustelle in A in S, der rumänische Staatsbürger C R Z, der in Arbeitskleidung angetroffen wurde, entgegen dem AuslBG tätig gewesen wäre. Bei seiner Einvernahme hat C R Z angegeben, dass er seit dem Vortag auf dieser Baustelle sei. Er habe an diesem Tag acht Stunden gearbeitet und am Tag der Betretung um 07.00 Uhr begonnen. Auftraggeber sei der Einschreiter gewesen, wobei der Auftrag gelautet habe, bei beiden Wohnblöcken die Decken zu verspachteln. Die Abrechnung würde monatlich nach Quadratmetern erfolgen. Er würde eine Gewerbeberechtigung ausgestellt von der BH Linz-Land, besitzen. 2. Dazu ist auszuführen, dass C R Z, geb. 26.10.1965, tatsächlich eine Gewerbeberechtigung für Verspachtelungen als freies Gewerbe besitzt, und zwar seit 17.01.2006 für den Standort L, H. Die Gewerbeberechtigung wurde vom Magistrat Linz zur Gewerberegisternummer 401/36490 ausgestellt.