Linz, 31.03.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des Herrn W L, L, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J N, L, O, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15. Februar 2008, Zl. SV96-57-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 1.500 Euro (insgesamt somit auf 3.000 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 25 Stunden herabgesetzt werden.
II. Die Beiträge des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten der Erstbehörde verringern sich auf jeweils 150 Euro. Zum Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15. Februar 2008, Zl. SV96-57-2007, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Übertretungen des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 idgF Geldstrafen von zweimal 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von zweimal 108 Stunden verhängt.
Gleichzeitig wurden Verfahrenskostenbeiträge in der Höhe von zweimal 300 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als Arbeitgeber strafrechtlich zu verantworten, dass Sie im Rahmen Ihrer Landwirtschaft in L, L zumindest von 06.03.2007 bis 05.04.2007, 8 Stunden pro Tag für € 9,45 pro Stunde, die polnischen Staatsangehörigen (1) M J C, geb. und (2) K W K, geb. als Landarbeiter – vorerst für Aussaat, Anpflanzung und Erntetätigkeiten, zum Zeitpunkt einer Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Linz am 05.04.2007 um 09.30 für Aushubarbeiten von Erdreich für eine neu zu errichtende Kürbiswaschanlage im Innenhof des landwirtschaftlichen Gebäudes – jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine ´Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt` oder einen Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besaßen".
In der Begründung führt der angefochtene Bescheid unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass für die Behörde aufgrund der Angaben im Strafantrag des Finanzamtes L sowie dem Ergebnis im Ermittlungsverfahrens in Zusammenhang mit den Angaben des Bw kein Zweifel darüber bestehe, dass der Bw die beiden Ausländer vom 6.3.2007 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 5.4.2007 beschäftigt habe. Der Bw habe selbst angegeben, am 6.3.2007 davon Kenntnis erlangt zu haben, dass nicht die beiden Arbeiter, für welche der Bw eine Beschäftigungsbewilligung besessen habe, zur Arbeit gekommen seien sondern eben die beiden gegenständlichen. Wenn ein wirksames Kontrollsystem beim Bw bestanden hätte, wäre es auszuschließen gewesen, dass die beiden Ausländer durch bloßes Versehen beschäftigt werden.
Zur Strafhöhe wird ausgeführt, dass straferschwerend die verhältnismäßig lange Beschäftigungsdauer und eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe gewertet werden. Milderungsgründe seien keine zutage getreten. Unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie sie von der Behörde mangels Angaben des Bw geschätzt worden sind, seien die verhängten Strafen tat- und schuldangemessen.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 4. März 2008. Darin wird vorgebracht, dass die beantragten Zeugen nicht einvernommen worden seien. Durch die Zeugeneinvernahmen hätte festgestellt werden können, dass es sich bei der gegenständlichen Situation nur um ein Versehen des Bw gehandelt und dieser die Beschäftigung ausländischer Landarbeiter exakt beantragt und auch durchgeführt habe. Bei unverzüglicher Antragstellung am 6. März 2006 (gemeint wohl: 2007) wäre eine Beschäftigungsbewilligung für die beiden gegenständlichen Ausländer erteilt worden, zumal weder das Gesamtkontingent noch das Kontingent des Bw überschritten gewesen sei. Der Bw verfüge über ein Kontrollsystem, so dass ihm trotz der Vielzahl der von ihm beschäftigten Landarbeiter bislang ein derartiger Fehler nicht unterlaufen sei. Da die Landarbeiter erst am 10. eines Monats den Lohn für den Vormonat erhalten hätten, habe dem Bw zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht auffallen können, dass die Ausländer nicht bei der Gebietskrankenkasse angemeldet gewesen seien. Spätestens bei der Lohnabrechnung für März wäre dieser Umstand aufgekommen. Insoweit habe ein ausreichendes Kontrollsystem bestanden. Im bisherigen Verfahren sei völlig unbeachtet geblieben und erst im Berufungsverfahren festgestellt worden, dass die beiden Ausländer bei Frau Mag. L, in deren Betrieb die beiden tätig gewesen seien, angemeldet gewesen seien. Die beiden Arbeiter seien am 5. April 2007 ausnahmsweise und nur kurzfristig an diesem Vormittag auf dem Anwesen des Bw beschäftigt. Die von den Landarbeitern zu errichtende Kürbiswaschanlage werde sowohl vom Bw als auch für den Betrieb von Frau Mag. L genutzt. Im Hinblick auf die festgestellten Einkommensverhältnisse des Bw, seines allenfalls nur geringen Verschuldens und der Tatsache, dass im Falle einer Antragstellung jederzeit eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden wäre, hätte es lediglich einer Ermahnung bedurft bzw. hätte die Strafe im untersten Bereich festgelegt werden müssen. Dies wäre trotz der dem Bw nach wie vor nicht bewussten Vorstrafe gerechtfertigt gewesen.
Beantragt wird die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens, in eventu die Aussprache einer Ermahnung.
3. Mit Schreiben vom 6. März 2008 legt die belangte Behörde die Berufung vom 4. März 2008 samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Mittels Schreiben vom 2. März 2009 an den Oö. Verwaltungssenat schränkte der Bw die Berufung auf die Strafhöhe ein.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.
Dem Finanzamt L wurde als am Verfahren beteiligte Organpartei vom Oö. Verwaltungssenat mittels Schreiben vom 5. März 2009 Gelegenheit gegeben, zur Einschränkung der Berufung vom 2. März 2009 eine Stellungnahme abzugeben. Dieses brachte am 13. März 2009 vor, dass gegen eine Festsetzung der Geldstrafen auch unterhalb einer allenfalls beantragten Strafhöhe keine Einwendungen entgegenstünden, sofern die Rahmenbedingungen dafür erfüllt seien.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe der verhängten Geldstrafe richtet und die Durchführung einer Berufungsverhandlung von keiner Partei beantragt worden ist.
6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
6.1. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.
6.2. Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
Die Erstbehörde hat bei der Strafbemessung als straferschwerend die verhältnismäßig lange Beschäftigungsdauer und eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe gewertet. Milderungsgründe seien keine zutage getreten. Unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie sie von der Behörde mangels Angaben des Bw geschätzt worden sind, seien die verhängten Strafen tat- und schuldangemessen.
Dazu ist auszuführen, dass das Vorliegen einer rechtskräftigen Vorstrafe nach dem AuslBG nicht als erschwerend zu werten ist, zumal durch diese Vorstrafe bereits die Strafdrohung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bestimmt ist, die diesfalls eine Mindestgeldstrafe von 2.000 Euro vorsieht.
Neben dem Wegfall dieses Erschwerungsgrundes sind im gegenständlichen Verfahren zwei – und bisher nicht berücksichtigte – Milderungsgründe zutage getreten: Zunächst ist der Umstand zu berücksichtigen, dass der Bw ein Tatsachengeständnis abgelegt hat. Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates wird zusätzlich auch die überlange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens als mildernd gewertet. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).
Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates 2 Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.
Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu beurteilen (vgl. u.a. VwGH 92/02/0095 v. 27.2.1992).
Unter Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe und im Hinblick auf die Besonderheit des gegenständlichen Falles, wonach die beiden gegenständlichen Ausländer als Ersatz für zwei kurzfristig nicht zur Arbeit erschienene Landarbeiter, für die die arbeitsrechtlichen Bewilligungen vorgelegen haben, eingestellt wurden, erscheint es vertretbar unter Anwendung des ao. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) die gesetzlichen Mindeststrafen zu unterschreiten. Eine volle Ausschöpfung des § 20 VStG auf die Hälfte der Mindeststrafen kommt jedoch wegen der nicht mehr kurzen Beschäftigungsdauer der Ausländer nicht in Betracht.
Die Taten bleiben auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre, zumal der Bw über kein wirksames Kontrollsystem zur Verhinderung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung verfügt hat: Mit dem Einwand, die Nichtanmeldung bei der Sozialversicherung wäre dem Bw bei der ersten Lohnverrechnung aufgefallen, kann der Bw kein wirksames Kontrollsystem zur rechtzeitigen Hintanhaltung von Verletzungen des AuslBG dartun. Vielmehr hätte dies insbesondere solcher Vorkehrungen bedurft, dass Personen, für die arbeitsmarktrechtliche Papiere erforderlich, jedoch nicht ausgestellt waren, gar nicht erst mit der Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH 2003/09/0086 v. 28.10.2004).
Mit den nunmehr verhängten Strafen ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die erforderliche Sanktion gesetzt, um den Bw in Hinkunft nachhaltig von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
7. Gem. § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafen neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gem. § 65 VStG nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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