Linz, 06.05.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der B/G GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte H R, P vom 30.4.2009 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des Sozialhilfeverbandes Grieskirchen betreffend das Vorhaben "Neubau Bezirksalten- und Pflegeheim Gaspoltshofen; Alu-Glas-Konstruktion", zu Recht erkannt:
Dem Antrag wird stattgegeben und dem Auftraggeber Sozialhilfeverband Grieskirchen die Erklärung des Widerrufs bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 30. Juni 2009, untersagt.
Rechtsgrundlage:
§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 30.4.2009 hat die Baumann/Glas/1886 GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Erklärung des Widerrufs bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro beantragt.
Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass der Auftraggeber im Zusammenhang mit dem Neubau eines Bezirksalten- und Pflegeheimes in Gaspoltshofen das Gewerk Alu-Glas-Konstruktion als offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung ausgeschrieben habe. Dabei handle es sich nach Ansicht der Antragstellerin um eine Bauleistung im Unterschwellenbereich. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein taugliches Angebot gelegt. Die Angebotsöffnung am 15.4.2009 habe ergeben, dass insgesamt vier Angebote gelegt worden seien, wobei von der Antragstellerin das günstigste gelegt worden sei. Am 23.4.2009 sei die Widerrufsentscheidung bekannt gegeben worden. Als Begründung hiefür wurde eine 25%ige Kostenüberschreitung angegeben und sei das Ende der Stillhaltefrist mit 9.5.2009 festgelegt worden.
Zum Widerrufstatbestand des § 139 BVergG 2006 sei im Allgemeinen festzuhalten, dass im Hinblick auf die Judikatur des EuGH an die Bestimmung ein strenger Maßstab anzulegen sei, da nach den Ausführungen des EuGH der Widerruf eines Vergabeverfahrens nicht vom Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände abhängig sei. Ein Widerruf sei demnach zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung generell oder in der ausgeschriebenen Form nicht mehr benötigt, budgetäre Bedeckungen nachträglich wegfallen bzw auch etwa bei festgestellten generell überhöhten Preisen.
Nach der Rechtsprechung des OGH werde auch bereits das Überschreiten der marktüblichen Preise um 20% als Umstand anerkannt, der einen Widerruf der Ausschreibung jedenfalls rechtfertige.
Im gegenständlichen Fall lasse sich der Ausschreibungsunterlage ein geschätzter Auftragswert nicht entnehmen und habe die Auftraggeberseite einen solchen nicht sachkundig ermittelt.
Der geschätzte Auftragswert sei jener Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber unter Umständen nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Leistung veranschlagen würde. Ist der Auftraggeber dazu nicht im Stande, habe er entsprechende sachkundige Dritte beizuziehen.
Im gegenständlichen Fall sei davon auszugehen, dass eine gerichtlich überprüfbare und nachvollziehbare Kostenschätzung nicht vorliege und eine sachkundige Ermittlung im erwähnten Sinn nicht vorgenommen worden sei, weshalb mangels ordnungsgemäßer Auftragsschätzung bzw Kalkulation es im Ergebnis an der sachlichen Rechtfertigung zur bekämpften Widerrufsentscheidung mangelt. Der Widerruf der Ausschreibung sei daher rechtswidrig.
Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf rechtsrichtige Anwendung des BVergG 2006, auf rechtsrichtige Zuendeführung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung sowie auf rechtmäßige Nichtvornahme eines Widerrufs verletzt.
Die Antragstellerin hätte bei rechtsrichtiger Durchführung des Vergabeverfahrens die Chance auf Zuschlagserteilung gehabt, es wäre ihr der Zuschlag auch erteilt worden. Sie sei daher zum gegenständlichen Antrag legitimiert.
Schon durch Abgabe eines Angebots habe die Antragstellerin ihr Interesse an der Zuschlagserteilung bekundet. Aufgrund der bisherigen Beteiligung am Vergabeverfahren seien der Antragstellerin Kosten und sohin ein Schaden in Höhe von ca. 3.000 Euro entstanden. Dazu komme neben dem Entgang eines Referenzprojekts noch der Schaden aus dem entgangenen unternehmerischen Gewinn.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Nachprüfungsantrag.
Dem Auftraggeber soll mittels einstweiliger Verfügung untersagt werden, bis zur Beendigung des Nachprüfungsverfahrens, längstens aber bis zu zwei Monaten, das gegenständlichen Vergabeverfahren fortzusetzen und/oder zu widerrufen. Im Zuge der vorzunehmenden Interessensabwägung sei zu berücksichtigen, dass im Fall des Widerrufs der Antragstellerin zumindest der oben im Nachprüfungsantrag dargestellte Schaden erwachsen würde und es daher unbedingt erforderlich sei, der Schadenszufügung durch rechtswidrigen Widerruf der Ausschreibung durch Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung vorzubeugen.
Demgegenüber bestehen keine besonderen öffentlichen Interessen an der Fortführung des Vergabeverfahrens, die über die bei jedem Vergabeverfahren bestehenden öffentlichen Interessen an deren Durchführung hinausgehen. Auf die ständige Judikatur, wonach der öffentliche Auftraggeber verpflichtet sei, bei seiner zeitlichen Planung allfällige Verzögerungen im Zusammenhang mit Nachprüfungsverfahren einzuplanen, werde hingewiesen.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat den Sozialhilfeverband Grieskirchen als Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Vom Auftraggeber wurde keine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgegeben.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Der Sozialhilfeverband Grieskirchen ist ein Gemeindeverband; die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.
3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.
Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.
3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.
Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).
Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.
3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft den Auftraggeber im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Der Auftraggeber hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Verbotes der Erklärung des Widerrufs nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).
Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass sie bei Weiterführung des Verfahrens den Auftrag erhalten würde, was bei einem Widerruf des Verfahrens nicht der Fall ist. Es war daher im Grunde des Vorbringens der Antragstellerin berechtigt, das Widerrufsverfahren bis zu einer endgültigen Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates über die Rechtmäßigkeit der Widerrufsentscheidung auszusetzen. Nur im Fall des Vorliegens einer sachlichen Rechtfertigung für den Widerruf ist dem Auftraggeber eine nochmalige Durchführung des Vergabeverfahrens und daher eine Neuausschreibung gestattet. Ein ansonsten nach der Willkür des Auftraggebers erklärter Widerruf würde den Vergabegrundsätzen, insbesondere, dass Verfahren zur Vergabe von Aufträgen nur dann durchzuführen sind, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen, widersprechen.
Darüber hinaus ist auch auf die ständige Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.
Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.
Die Dauer der Untersagung der Widerrufserklärung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.
Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.
Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Widerrufserklärung für zwei Monate, auszusprechen.
Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.
4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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