Linz, 20.04.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn H G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E W, W, vom 4.2.2009, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 19.1.2009, Zl. VerkR96-691-2008, wegen einer Übertretung des KFG nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung und sofortiger Verkündung der Entscheidung, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird im Schuldspruch abgewiesen und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Wortlaut "Tatzeit: 16.4.2008 bis 30.4.2008" zu entfallen hat.
II. Bezüglich der Strafhöhe wird der Berufung teilweise stattgegeben und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 16 Stunden herabgesetzt.
III. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu bezahlen.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e 19 VStG sowie § 17 Zustellgesetz;
zu II.: §§ 16 Abs.2 und 19 VStG.
zu III.: §§ 64ff VStG.
Entscheidungsgründe:
Zu I. und II.:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass er mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 14.4.2008 als Auskunftsperson für Lenkererhebungen aufgefordert worden war, binnen 2 Wochen ab Zustellung der anfragenden Behörde bekannt zu geben, wer das Kfz mit dem Kennzeichen am 16.10.2007 um 19.22 Uhr in Pucking auf der A25, Rampe 3 bei km 0,400 gelenkt hat. Er habe diese Auskunft nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist erteilt. Als Tatort wurde die Gemeinde Linz, Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, Kärntnerstraße 16, 4020 Linz und als Tatzeit 16.4.2008 bis 30.4.2008 angegeben.
Der Berufungswerber habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 103 Abs.2 KFG begangen, weshalb über ihn gemäß § 134 Abs.1 KFG eine Geldstrafe in Höhe von 80 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden) verhängt wurde. Weiters wurde er zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 8 Euro verpflichtet.
2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung führte der Berufungswerber aus, dass er zum Zeitpunkt der Zustellung der Lenkererhebung ortsabwesend gewesen sei. Diese Behauptung sei bereits deshalb glaubhaft, weil sein Arbeitgeber, die A S GmbH in D sei und es daher nahe liegend sei, dass er sich an einem Werktag nicht in seiner n Wohnung aufhalte. Die erstinstanzliche Behörde habe aus unerfindlichen Gründen zu dieser behaupteten Ortsabwesenheit keinerlei Ermittlungsschritte gesetzt.
Weiters sei das Auskunftsersuchen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht mehr zulässig gewesen, weil die Anlasstat bereits verjährt gewesen sei bzw. das Ende der Auskunftsfrist über die Verjährungsfrist hinausgereicht habe. Bereits deshalb sei das Verfahren einzustellen gewesen.
3. Der Bezirkshauptmann von Linz-Land hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14.4.2009. An dieser haben weder der Berufungswerber noch sein Rechtsvertreter ohne Angabe von Gründen teilgenommen, die Erstinstanz war entschuldigt.
4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:
Gegen den Lenker des Pkw mit dem Kennzeichen wurde eine Radaranzeige erstattet, weil dieser am 16.10.2007 um 19.22 Uhr auf der A25, Rampe 3 bei km 0,400 die erlaubte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h überschritten hatte. Die A GmbH als Zulassungsbesitzerin dieses Pkw gab auf Anfrage der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land mit Telefax vom 18.3.2008 bekannt, dass der Berufungswerber die geforderte Auskunft erteilen könne. Dieser wurde daraufhin mit Schreiben vom 14.4.2008 von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als vom Zulassungsbesitzer benannte Auskunftsperson aufgefordert, binnen 2 Wochen ab Zustellung des Schreibens mitzuteilen, wer den Pkw mit dem Kennzeichen am 16.10.2007 um 19.22 Uhr in Pucking auf der A25, Rampe 3 bei km 0,400 gelenkt habe. Diese Lenkererhebung wurde nach einen erfolglosen Zustellversuch am 16.4.2008 beim Zustellpostamt G G hinterlegt und in weiterer Folge vom Berufungswerber nicht behoben. Das Schreiben wurde am 6.5.2008 an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zurückgesendet. Die Zustelladresse für dieses Schreiben ergibt sich bereits aus der Auskunft des Arbeitgebers des Berufungswerbers vom 18.3.2008, der Berufungswerber ist an dieser Adresse seit September 1994 ohne Unterbrechung mit Hauptwohnsitz gemeldet.
Er erteilte in weiterer Folge die geforderte Auskunft nicht, weshalb von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gegen ihn eine Strafverfügung erlassen wurde. Diese hat er am 30.5.2008 persönlich an der Zustelladresse (offenbar beim ersten Zustellversuch) übernommen. Der Berufungswerber erhob in weiterer Folge einen Einspruch und brachte im erstinstanzlichen Verfahren zusammengefasst im Wesentlichen vor, dass er im Zeitpunkt der Zustellung und nachfolgend nicht ortsanwesend gewesen sei.
Es wurde eine mündliche Berufungsverhandlung – im Wesentlichen zur Klärung der Sachfragen – anberaumt, an dieser haben der Berufungswerber und sein Vertreter ohne Angabe von Gründen nicht teilgenommen.
5. Darüber hat der UVS des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:
5.1. Gemäß § 103 Abs.2 KFG kann die Behörde Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt oder einen nach dem Kennzeichen bestimmten Anhänger verwendet hat bzw. zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer – im Falle von Probe- oder von Überstellungsfahrten der Besitzer der Bewilligung – zu erteilen; . Kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat die Person, die die Auskunft erteilen kann, zu benennen, diese trifft dann die Auskunftspflicht........ Die Auskunft ist unverzüglich, im Falle einer schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen; wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeichnungen nicht gegeben werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen. (Verfassungsbestimmung) Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunftsverweigerung zurück.
§ 17 Abs.1 Zustellgesetz lautet:
Kann das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs.3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Dokument im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in der selben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.
Gemäß § 17 Abs.3 Zustellgesetz ist das hinterlegte Dokument mindestens 2 Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs.3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.
5.2. Wesentlich ist für das konkrete Verfahren, ob dem Berufungswerber die Lenkeranfrage vom 14.4.2008 ordnungsgemäß zugestellt wurde. Der Zusteller hat das Schriftstück am 16.4.2008 nach einem erfolglosen Zustellversuch beim Postamt hinterlegt. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass der Zusteller Grund zur Annahme hatte, dass sich der Berufungswerber regelmäßig an der Abgabestelle aufhält. Der Berufungswerber behauptet hingegen im gesamten Verfahren, dass er zum Zeitpunkt der Zustellung nicht ortsanwesend gewesen sei. Er macht dazu jedoch keinerlei konkrete Angaben. Anzuführen ist, dass die bloße Abwesenheit zum Zeitpunkt des Zustellversuches oder auch für mehrere Tage an der Rechtswirksamkeit der Zustellung nichts ändert. Selbst bei Wochenpendlern ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe zB Entscheidung vom 27.3.2007, Zl. 2007/06/0059) die Zustellung durch Hinterlegung zulässig. In diesen Fällen wird die Zustellung gemäß § 17 Abs.3 letzter Satz Zustellgesetz an den der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam.
Die Zustellung der Lenkererhebung wäre also nur dann nicht wirksam geworden, wenn der Zusteller nicht berechtigt hätte annehmen dürfen, dass sich der Berufungswerber regelmäßig an der Abgabestelle aufhält (§ 17 Abs.1 Zustellgesetz) oder der Berufungswerber innerhalb der Abholfrist (vom 16.4. bis 6.5.2008) nicht an seine Abgabestelle zurückgekehrt wäre (§ 17 Abs.3 Zustellgesetz).
Wäre der Zusteller nicht von einem regelmäßigen Aufenthalt des Berufungswerber an der Abgabestelle ausgegangen, so hätte er das gegenständliche Schriftstück wohl nicht hinterlegt. Auch der Umstand, dass bei einer anderen Zustellung am 30.5.2008 der Berufungswerber zu Hause angetroffen wurde (die Strafverfügung im gegenständlichen Verfahren) ist ein Hinweis darauf, dass die Annahme des Zustellers durchaus berechtigt war.
Für eine längere Abwesenheit des Berufungswerbers während des Hinterlegungszeitraumes gibt es keine konkrete Anhaltspunkte. Seine Abwesenheit von bzw. Rückkehr an die Abgabestelle kann letztlich nur der Berufungswerber selbst klären und entsprechende Beweismittel bekannt geben. Er wäre daher zur Mitwirkung an der Feststellung dieses relevanten Sachverhaltes verpflichtet gewesen. Er hat jedoch weder in seinem schriftlichen Vorbringen konkrete Angaben zur Dauer seiner Abwesenheit gemacht noch hat er an der mündlichen Verhandlung – welche gerade zur Klärung dieser Sachfragen anberaumt wurde – teilgenommen und insgesamt zur Frage seiner Abwesenheit und deren Dauer keine konkreten und nachvollziehbaren Angaben gemacht. Er konnte daher insgesamt den von ihm behaupteten Zustellmangel nicht glaubhaft machen, weshalb von einer ordnungsgemäßen Zustellung im Sinne des § 17 Abs.3 Zustellgesetz auszugehen ist. Es ist zwar durchaus nahe liegend und auch gut nachvollziehbar, dass der Berufungswerber nicht täglich von seinem Arbeitgeber in D an seinen Wohnsitz nach N gependelt ist, damit ist jedoch noch in keiner Weise dargelegt, ob bzw. wann innerhalb der Abholfrist der Berufungswerber an seine Abgabestelle zurückgekommen ist.
Der genaue Tag der Zustellung kann wegen der mangelnden Mitwirkung des Berufungswerbers nicht festgestellt werden. Damit ist auch nicht exakt feststellbar, wann die zweiwöchige Frist zur Beantwortung der Lenkeranfrage begonnen hat. Dies ist im konkreten Verfahren jedoch nicht von Bedeutung, weil der Berufungswerber die Auskunft überhaupt nicht erteilt hat und sich daher die Frage, ob er die Auskunft rechtzeitig oder allenfalls verspätet erteilt hatte, gar nicht stellt. Der im Straferkenntnis angeführte Tatzeitraum (dieser geht von einer Zustellung mit dem ersten Tag der Hinterlegung aus) hatte daher zu entfallen. Dieser bildet auch kein wesentliches Tatbestandsmerkmal im Sinne des § 44a VStG, weil es nur darauf ankommt, ob die Auskunft binnen 2 Wochen ab Zustellung der Anfrage erteilt wurde oder nicht. Ein konkretes Datum ist deshalb für die ausreichende Konkretisierung der Verwaltungsübertretung nicht notwendig, nach der Rechtsprechung (siehe zB. die Entscheidung des VwGH vom 3.11.2000, 98/02/0329) ist auch das Datum der Zustellung der Lenkeranfrage kein wesentliches Tatbestandsmerkmal.
Richtig ist das Berufungsvorbringen dahingehend, dass zum Zeitpunkt der Lenkeranfrage das der Anfrage zu Grunde liegende Delikt bereits verjährt war. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land war trotzdem zur Anfrage berechtigt (siehe zB VwGH vom 17.6.1992, 92/02/0181). Eine zeitliche Beschränkung der Lenkeranfrage ist bereits deshalb nicht angebracht, weil auch andere Gründe als ein Verwaltungsstrafverfahren (zB die Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen oder die Durchführung eines gerichtlichen Strafverfahrens) eine spätere Anfrage notwendig machen können (siehe zB VwGH vom 18.1.1989, 88/03/0099). Die vom Berufungswerber zu dieser Frage angeführte Judikatur bezieht sich ausschließlich auf Lenkeranfragen nach dem Parkgebührengesetz, für welche diese Überlegungen nicht gelten.
Der Berufungswerber hat daher zusammengefasst die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht begangen. Umstände, welche sein Verschulden ausschließen würden, liegen nicht vor, weshalb gemäß § 5 Abs.1 VStG von fahrlässigem Verhalten auszugehen ist. Der Umstand, dass er von der Lenkeranfrage nichts erfahren hat, kann sein Verschulden nicht ausschließen, weil die Anfrage eben rechtmäßig zugestellt wurde. Dieser Umstand hätte allenfalls einen Wiedereinsetzungsgrund bilden können, wobei der Berufungswerber allerdings trotz anwaltlicher Vertretung einen solchen Antrag nicht gestellt hat.
5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die gesetzliche Höchststrafe für derartige Übertretungen beträgt gemäß § 134 Abs.1 KFG 5.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 42 Tagen. Der Berufungswerber war zum Tatzeitpunkt unbescholten, was einen erheblichen Straferschwerungsgrund bildet. Auch die bloß fahrlässige Begehung kann als strafmildernd berücksichtigt werden. Sonstige Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe liegen hingegen nicht vor. Unter Abwägung all dieser Umstände sowie unter Zugrundelegung der von der Erstinstanz geschätzten persönlichen Verhältnisse (monatliches Nettoeinkommen von 1.200 Euro bei keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten) erscheint die von der Erstinstanz verhängte Geldstrafe durchaus angemessen und auch notwendig, um den Berufungswerber in Zukunft von ähnlichen Übertretungen abzuhalten. Auch generalpräventive Überlegungen sprechen gegen eine Herabsetzung der Geldstrafe.
Gemäß § 16 Abs.2 VStG darf die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen. Eine Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als 6 Wochen ist nicht zulässig. Sie ist ohne Bedachtnahme auf § 12 nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht zwischen der Geldstrafe und der Ersatzfreiheitsstrafe kein fixer Umrechnungsschlüssel, wenn jedoch von dem in der jeweiligen Strafbestimmung festgesetzten Verhältnis deutlich abgewichen wird, so ist dies entsprechend zu begründen. Im konkreten Verfahren hat die Erstinstanz eine Geldstrafe in Höhe von 1,6 % der gesetzlichen Höchststrafe verhängt, bei der Ersatzfreiheitsstrafe wurde dieser Strafrahmen jedoch zu 4,8 % ausgeschöpft. Sie hat dazu keine Begründung angeführt und auch nach Ansicht des zuständigen Mitgliedes des UVS besteht keine Notwendigkeit für eine derart hohe Ersatzfreiheitsstrafe. Es war daher die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend herabzusetzen.
Zu III.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Gottfried Z ö b l
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