VwSen-251892/29/Kü/Hu

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 30. Juni 2008, SV96-149-2007, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, verhängt.

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als Arbeitgeber strafrechtlich zu verantworten, dass Sie zumindest am 29.09.2007, 20.00 Uhr, den türkischen Staatsangehörigen Herrn P D, geb., indem dieser in Ihrem Lebensmittelgeschäft mit angeschlossenem Imbiss, E, W, im Geschäftslokal hinter dem Verkaufspult bei Tätigkeiten als Verkäufer bzw. beim Zubereiten von Speisen betreten wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen ausgeführt, dass Herr P in den Betriebsräumlichkeiten der Firma der Bw angetroffen worden sei, laut Angaben dieser habe Herr P nur auf das Geschäft aufgepasst und nichts verkauft. Somit sei es der Bw auch im Hinblick auf die allgemeine Lebenserfahrung nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass eine ungerechtfertigte Beschäftigung nicht vorläge und die objektive Tatseite daher als erfüllt anzusehen sei.

Im gegenständlichen Fall habe die Bw keinerlei Umstände vorgebracht, die an einem fahrlässigen Verhalten ihrerseits Zweifel zulassen würden, da – selbst wenn es sich um eine sehr kurzfristige Beschäftigung gehandelt habe – die Bw als Gewerbetreibende Bescheid wissen hätte müssen, dass diese dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliege.

Milderungs- und Erschwerungsgründe waren keine ersichtlich. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden auf 2.000 Euro monatliches Nettoeinkommen, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten geschätzt.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw eingebrachte Berufung, in der begründend ausgeführt wird, dass an diesem Tag eine Ramadan-Feier in der Hauptschule E stattgefunden habe, zu der ihr Ehemann noch gegen 20.00 Uhr Brot und Lebensmittel habe liefern müssen. Da Herr P D zu dieser Zeit im Geschäft gewesen sei, habe ihr Ehemann ihn ersucht, auf das Geschäft aufzupassen und angewiesen nichts zu verkaufen und nicht zu kassieren. Sollte jemand kommen, solle er den Kunden bitten, auf ihn zu warten, er sei in 2 bis 3 Minuten wieder hier. Nach seiner Rückkehr nach max. 5 Minuten seien Kontrollorgane im Geschäft gewesen, die zu Herrn P gesagt hätten, dass er einen Zettel unterschreiben solle. Da er Asylwerber sei und Angst gehabt habe, wieder in die Türkei zurück geschickt zu werden, habe er den Zettel nicht unterschrieben. Im Geschäft haben sich noch drei Zeugen befunden, welche gesagt hätten, dass Herr P nicht kassiert hätte und er nicht hinter dem Verkaufspult gestanden sei.

Der Berufung beigelegt ist eine Kopie der Bestätigung der Frau Mag. L, der Verantwortlichen für die Ramadan-Feier.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 13. August 2008 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 26. November 2008 und 21. Jänner 2009, an welchen der Ehemann der Bw, Herr I I, als deren Vertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden Herr D P und Herr Christian Scheinecker als Zeugen einvernommen.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Die Bw betreibt in Form der Einzelfirma das Lokal "P P I" in W, E. Bei diesem Lokal handelt es sich um einen kleinen Imbiss, in welchem ein Kebapgrill und ein Pizzaofen situiert sind und neben der Bar noch ein Tisch mit drei Sesseln und ein Stehtisch mit zwei Hockern aufgestellt ist. Im Lokal selbst gibt es auch einen kleinen Lebensmittelbereich, in dem türkische Lebensmittel verkauft werden.

Das Lokal wird von der Bw, ihrem Ehemann und einer dritten Person betreut.

Am 29. September 2007 wurde das Lokal vom Ehemann der Bw betreut. An diesem Tag wurde in E ein Ramadan-Fest durchgeführt. Geplant war, dass für dieses Fest die Lebensmittel aus dem Lokal der Bw zur Verfügung gestellt werden. Am Abend des 29. September 2007 wurde der Ehemann der Bw vom Organisator des Festes angerufen und gefragt, ob er noch Brot zum Fest liefern kann. Der Ort des Festes war ca. 500 m vom Imbisslokal entfernt. Der Organisator des Festes ersuchte den Ehemann der Bw, ob dieser selbst das Brot schnell zum Fest bringen kann.

Zu diesem Zeitpunkt war der türkische Staatsangehörige D P als Kunde im Imbisslokal anwesend. Da Herr P dem Ehemann der Bw bekannt gewesen ist und dieser sich des Öfteren im Lokal aufgehalten hat, ersuchte ihn dieser, während seiner Abwesenheit auf das Lokal aufzupassen. Der Ehemann der Bw hat Herrn P aufgetragen, dass er ankommenden Kundschaften nur zu sagen hat, dass er gleich wieder kommen werde. Herrn P wurde auch gesagt, dass er nichts verkaufen und nichts kassieren darf.

Daraufhin hat der Ehemann der Bw das Lokal verlassen und das Brot zur Ramadan-Feier geliefert.

Während der Abwesenheit wurde das Lokal von zwei Beamten des Finanzamtes L kontrolliert. Am Beginn der Kontrolle ist Herr P im Eingangsbereich des Lokals gestanden und ist auf die beiden Kontrollorgane zugegangen. Auf die Frage der Kontrollbeamten, ob er hier arbeite, gab Herr P an, dass er hier nicht arbeitet. Er hat ihnen gesagt, dass der Chef gleich kommt. Zum Kontroll­zeitpunkt waren keine Gäste im Lokal anwesend.

Von den beiden Kontrollorganen wurde versucht, mit Herrn P ein Personenblatt auszufüllen. Da die Verständigung zwischen den Kontrollbeamten und Herrn P sehr schwierig gewesen ist, hat Herr P das Personenblatt nicht ausgefüllt und auch nicht unterschrieben. Er hat nicht verstanden, was die Kontrollbeamten von ihm wollen.

Während der Kontrolle sind zwei Personen ins Lokal gekommen und wollten Getränke kaufen. Diese beiden haben sich die Getränke aus der Kühlvitrine im Verkaufslokal genommen und wollten an der Kassa dann bezahlen. Herr P hat von diesen beiden Kunden kein Geld kassiert sondern haben diese das Geld von sich aus auf das Kassapult gelegt. Welcher Preis für die Getränke zu bezahlen war, haben die Kunden anhand der ausgehängten Preisliste gesehen.

Zwischen Herrn P und dem Ehemann der Bw war nicht vereinbart, dass dieser für seine Aufpassertätigkeiten ein Entgelt erhält. Es war nur vereinbart, dass er ankommenden Kunden bekannt gibt, dass der Chef nur kurzfristig das Lokal verlassen hat.

Nachdem der Ehemann der Bw wiederum in das Lokal gekommen ist, wurde von den Kontrollbeamten mit ihm eine Niederschrift aufgenommen. Dabei hat er angegeben, dass Herr P nicht im Lokal arbeitet sondern nur über sein Ersuchen auf das Lokal während seiner Abwesenheit aufgepasst hat. Auch führte der Ehemann der Bw aus, dass Herr P keine Entlohnung für das Aufpassen erhält.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den schlüssigen und nachvollziehbaren Aussagen des Ehemanns der Bw sowie des einvernommenen Zeugen D P. Aufgrund der vorgelegten schriftlichen Unterlagen ist erwiesen, dass am 29. September 2007 in der Zeit von 18.30 bis 21.00 Uhr in E in der H ein Ramadan-Fest stattgefunden hat. Von der Organisation dieses Festes wird auch schriftlich bestätigt, dass Herr I I, der Ehemann der Bw, Brot und Lebensmittel für das Fest zur Verfügung gestellt hat und diese persönlich zur Feier gebracht hat. Die Aussagen des einvernommenen Zeugen P, wonach er sich zu Beginn der Kontrolle im Verkaufsraum nicht hinter dem Verkaufspult aufgehalten hat, sind für den Unabhängigen Verwaltungssenat insofern nachvollziehbar, als sich zum Zeitpunkt der Kontrolle keine Gäste im Lokal befunden haben und es daher für Herrn P keine Notwendigkeit gegeben hätte, irgend eine Speise herzurichten bzw. Entgelt zu kassieren. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang auch, dass dem Strafantrag des Finanzamtes Linz keine Lichtbilder angeschlossen sind, die die Position von Herrn P im Zuge der Kontrolle verdeutlichen würden. Dass keine Kunden im Lokal gewesen sind, wird auch vom einvernommenen Kontrollorgan bestätigt. Bestätigt wird vom Kontrollorgan auch, dass Herr P sehr schlecht Deutsch gesprochen hat und es daher Verständigungsschwierigkeiten gegeben hat. Darin ist auch der Grund zu sehen, warum der türkische Staatsangehörige im Zuge der Kontrolle kein Personenblatt ausgefüllt hat, zumal nachvollziehbar ist, dass er wegen mangelnder Sprachkenntnisse nicht gewusst hat, was die Kontrollorgane von ihm wollen. Erst nachdem Kunden das Lokal betreten haben, welche auch türkisch gesprochen haben, war es für die Kontrollorgane möglich, Herrn P gegenüber zu erklären, dass es sich um eine Kontrolle handelt und hat dieser danach auch seine Asylkarte vorgezeigt. Die übereinstimmenden Zeugenaussagen belegen, dass diese beiden Kunden im Lokal Getränke kauften, der Preis für diese Getränke allerdings nicht von Herrn P kassiert wurde. Vielmehr haben die beiden Kunden, die anhand der Preisliste den Preis der Getränke wussten, das Geld zum Verkaufspult gelegt.

Aufgrund der Aussage des Kontrollbeamten steht auch fest, dass dieser Herrn P bei keinerlei Tätigkeiten im Lokal beobachtet hat. Es ist auch insofern erklärbar, als – wie gesagt – keine Kunden im Lokal gewesen sind. Auch das Kontrollorgan gibt über Befragen bekannt, dass Herr P ihnen gegenüber sogleich geäußert hat, dass er im Auftrag von Herrn I auf das Lokal aufpasse.

Auch Herr I I, welcher zur Kontrolle gestoßen ist, hat bei seiner ersten Einvernahme bereits angegeben, dass Herr P über sein Ersuchen auf das Lokal aufgepasst hat, da er Lebensmittel zur gleichzeitig stattfindenden Ramadan-Feier gebracht hat. Zudem hat Herr I bereits im Zuge der Kontrolle bestätigt, dass Herr P keine Entlohnung für seine Aufpassertätigkeiten erhält.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

5.2. Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates steht fest, dass der türkische Staatsangehörige D P über Ersuchen von Herrn I I, dem Ehemann der Bw am 29. September 2007 am Abend kurz auf das Imbisslokal der Bw aufgepasst hat. Es war nicht vereinbart, dass Herr P Speisen zubereitet, Getränke kassiert oder anwesende Kunden sonst bedient, es war auch für die Aufpassertätigkeit kein Entgelt vereinbart. Zu Beginn der Kontrolle waren keine Gäste im Lokal anwesend und hat sich Herr P im Kundenbereich des Lokals aufgehalten. Eine Arbeitstätigkeit des Herrn P wurde von den Kontrollorganen nicht beobachtet.

Diese Umstände verdeutlichen für den Unabhängigen Verwaltungssenat, dass im gegenständlichen Fall weder von einer persönlichen noch einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Herrn P gegenüber der Bw ausgegangen werden kann. Dieser hat vielmehr als bekannter Kunde des Lokals aus reiner Gefälligkeit über konkretes Ersuchen des Ehemanns der Bw kurzfristig Aufpassertätigkeiten durchgeführt, wobei dafür keinerlei Entgelt oder Gegenleistung vereinbart wurde. Mithin ist davon auszugehen, dass im gegenständlichen Fall weder vom Bestehen eines Arbeitsverhältnis noch eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ausgegangen werden kann. Eine Beschäftigung des Herrn P im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG ist demnach nicht erfolgt, weshalb die Bw die ihr angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat. Aus diesen Gründen war der Berufung stattzugeben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger