Linz, 24.04.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 3. Dezember 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des E A, B, R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 14. November 2007, Zl. SV96-16-2007-Brod, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 3.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 200 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma A A E GmbH in O, A, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher dieser Gesellschaft zu vertreten habe, dass diese vom 12.3.2007 bis 15.3.2007 den slowakischen Staatsangehörigen M Z beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:
2. In der Berufung wird beantragt, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Rechtfertigung vom 16.5.2007 verwiesen. Der Geschäftsführer der Firma H A GmbH, R P, habe nachweislich die Verantwortung übernommen und sei bereits abgeurteilt worden.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes L vom 26.3.2007 bei. Dort ist der Sachverhalt wie folgt dargestellt:
Dem Strafantrag liegt das Personenblatt bei, in welchem der Ausländer angab, für die Firma H-A zu arbeiten und seit 22.11.2006 als Z- Schlosser für einen Lohn von 10 € pro Stunden zu arbeiten. Die tägliche Arbeitszeit erstrecke sich von 7.00 bis 15.00 Uhr, der Chef heiße R P. Als beobachtete Tätigkeit ist angegeben: Abbrucharbeiten.
Dem Strafantrag liegt ferner ein mit P R, Geschäftsführer der Firma H, aufgenommene Niederschrift folgenden Inhalts bei:
F: Wer ist ihr Auftraggeber?
A: Die Fa. A-E GmbH, A, O. Der Vertrag ist mündlich, wir arbeiten schon lange zusammen. Wir machen die Demontage der Elektroinstallation.
F: Wie wird abgerechnet?
A: Laut den Arbeitsberichten. ...
F: Wer stellt das Werkzeug zur Verfügung?
A: Von der Fa. H A.
F: Wer hat die Bauaufsicht?
A: Die Fa. A E GmbH.
F: Wie erfolgt die Entlohnung der slowakischen Arbeiter?
A: Nach Stunden, € 10 pro Std.
Zusätzliche Angabe des P R: Die Fa. A-E GmbH (A) fragte mich, ob ich ihm Arbeitskräfte zur Verfügung stellen könnte. Ich sagte zu. Ich habe Herrn A zugesagt, dass ich nur angemeldete Arbeiter meiner Firma bereitstelle!
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Berufungswerber mit Schreiben vom 16.5.2007 wie folgt:
Im Schreiben vom 18.6.2007 äußerte sich das Finanzamt L dahingehend, dass gegenständlich eine Arbeitskräfteüberlassung vorliege.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, er habe seitens der Firma S den Auftrag für Demontagearbeiten der elektrischen Anlage im L P erhalten. Einen Teil dieser Arbeit habe er an die Firma H weitergegeben. Dies in dem Sinne, dass sein Unternehmen die "Freischaltung" (= Stromlosmachung) durchgeführt habe und die Firma H die Demontage im engeren Sinn (im Sinne der Beseitigung der Kabel bzw Installationen bis zur Entsorgungsreife, also bis zur Ablagerung des Altmaterials zum Zweck der Entsorgung). Die Demontage (im engeren Sinn) sei ein preislich bezifferter Teilposten des S-Auftrags gewesen. Die Firma H habe vereinbarungsgemäß Rechnung gelegt auf der Grundlage der Arbeitsstunden (die diesbezügliche Rechnung legte der Berufungswerber vor), wobei der Preis des S-Auftrags als Deckelung ausgemacht gewesen sei. Die Berechnung der Arbeitsstunden sei durch die Firma H erfolgt und nicht durch die Firma des Berufungswerbers; diesbezüglich habe aufgrund früherer Zusammenarbeit ein Vertrauensverhältnis geherrscht. "Arbeitsberichte" der Firma H, die der Firma des Berufungswerbers vorgelegt worden bzw. gar von dieser abzuzeichnen gewesen wären, habe es nicht gegeben.
Das Personal des Unternehmens des Berufungswerbers und jenes der Firma H habe nicht nur der Art nach verschiedene Arbeiten erledigt sondern auch örtlich voneinander getrennt gearbeitet. Es habe keine Kontakte zwischen den beiden Gruppen von Arbeitern gegeben. Insbesondere habe es keine Weisungen an die gegenständlichen Ausländer seitens der Firma des Berufungswerbers gegeben. Auch habe in keinerlei Form irgendeine Zusammenarbeit stattgefunden. Material hätten die H-Leute nicht benötigt, das Werkzeug hätten sie selbst mitgebracht. Die Firma des Berufungswerbers habe den Leuten der Firma H auch keine Arbeitszeit vorgegeben; mit der Firma H sei lediglich ein Fertigstellungstermin vereinbart gewesen. Auch eine Beaufsichtigung habe nicht stattgefunden. Lediglich die Ordnungsgemäßheit der Auftragserledigung sei überprüft worden.
Der Berufungswerber habe nicht gewusst, mit welchen und mit wie vielen Leuten die Firma H arbeiten würde.
Der Zeuge P (Firma H) bestätigte die Angaben des Berufungswerbers. Die Firma H habe in einem abgegrenzten Bereich die Demontagearbeiten vorgenommen. Es sei ein gedeckelter Stundensatz vereinbart gewesen. Der Berufungswerber habe die Aufzeichnungen der Firma H akzeptiert. Der Zeuge habe die Ausländer zur Baustelle gebracht und ihnen erklärt, was sie zu tun hätten. Sie hätten einen slowakischen Vorarbeiter gehabt. Weisungen seitens der Firma des Berufungswerbers an die Ausländer habe es nicht gegeben, ebenso wenig eine Zusammenarbeit mit den Leuten der Firma des Berufungswerbers. Material hätten die Ausländer nicht benötigt, das Werkzeug hätten sie selbst mitgehabt. Seitens der Firma des Berufungswerbers sei auch keine Arbeitszeit vorgegeben gewesen; die Arbeitszeit der Ausländer habe der Zeuge vorgegeben. Während der Arbeit habe es keine Kontrollen seitens der Firma des Berufungswerbers gegeben.
Der Zeuge gab an, wegen der Beschäftigung der gegenständlichen Ausländer bestraft worden zu sein und dagegen nicht berufen zu haben. Zu seinen niederschriftlichen Aussagen anlässlich der Kontrolle sagte der Zeuge aus, es sei möglich, dass er sich infolge seiner Laienhaftigkeit und eventuell auch bedingt durch die Art der Kommunikation irreführender Ausdrücke bedient habe. Auch wenn sich der Zeuge verfehlter Ausdrücke bedient habe - es sei ein Auftrag übernommen und nicht mit Personal ausgeholfen worden. Unter "Aufsicht" habe er verstanden, dass bei Beendigung der Arbeit "jemand nachschaut, ob alles ordnungsgemäß erledigt ist".
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Den übereinstimmenden Aussagen des Berufungswerbers und des Zeugen P ist im Zweifel zu folgen. Dagegen steht zwar die erwähnte Niederschrift, die jedoch schon aufgrund des für den Unabhängigen Verwaltungssenat geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatzes nicht als Widerlegung der konsistenten und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig vorgetragenen Sachverhaltsdarstellung durch den Berufungswerber und den Zeugen ausreicht.
Demnach ist – wegen der genauen Umschreibung der Art und des Umfangs des Auftrags vor Arbeitsbeginn – von einem Werkvertrag auszugehen. Das Werk der Firma H war von jenem des Unternehmens des Berufungswerbers infolge der unterschiedlichen Art der Tätigkeit und der räumlichen Trennung unterscheidbar. Die Arbeit wurde mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers geleistet. Eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Werkbestellers fand nicht statt, die Ausländer unterstanden nicht der Dienst- und Fachaufsicht des Unternehmens des Berufungswerbers. Ein Haftungsausschluss hinsichtlich der ordnungsgemäßen Erledigung ist nicht hervorgekommen.
Da nach den Kriterien des § 4 Abs.2 AÜG keine Arbeitskräfteüberlassung vorlag, war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger