VwSen-550495/3/Kü/Pe/Ba

Linz, 22.10.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der X, vertreten durch Rechtsanwälte X vom 17. Oktober 2009 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der X betreffend das Vorhaben „Erweiterung der Straßenbeleuchtung X“, zu Recht erkannt:

 

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin X die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 19. Dezember 2009, untersagt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 17.10.2009  – außerhalb der Amtstunden eingebracht – hat die X (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlags­entscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungs­verfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass sie mit E-Mail vom 12.8.2009 von der ausschreibenden Stelle zur Teilnahme am Vergabeverfahren eingeladen worden sei. Zuschlagskriterium sei ausschließlich der Angebotspreis. Die Antragstellerin habe ein ausschreibungs- und vergaberechtskonformes Hauptangebot sowie ein Alternativangebot vorgelegt. Konkret seien folgende Nettoangebotssummen unterbreitet worden: Hauptangebot: Normalausführung: 382.997,40 Euro, Alternativangebot: 289.932,40 Euro. Als Normalausführung seien in der Ausschreibung LED-Leuchten vorgesehen gewesen, alternativ jedoch aber auch die preisgünstigeren HIT-Lampen, welche die Antragstellerin nicht angeboten habe. Die Antragstellerin habe alle geforderten Nachweise und Unterlagen fristgerecht und vollständig vorgelegt. Verhandlungen über den Auftragsinhalt haben mit der Antragstellerin nicht stattgefunden.

Mit Schreiben vom 9.9.2009 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass der Zuschlag an die Firma X erteilt werden soll. Angaben über die Vergabesumme sowie Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin, seien nicht mitgeteilt worden, weshalb dieses Schreiben nicht den Anforderungen an eine Zuschlagsentscheidung entspräche. Mit Schreiben vom 10.10.2009 sei eine neuerliche Verständigung über die Zuschlagsentscheidung ergangen. Es solle der Zuschlag wiederum an die Firma X erteilt werden, da das Abänderungsangebot der Antragstellerin auszuscheiden gewesen sei und von den übrigen Angeboten die präsumtive Zuschlagsempfängerin das günstigste Angebot gelegt habe.

 

Die Antragstellerin habe ein erhebliches Interesse am Vertragsabschluss. Zum drohenden Schaden wurde vorgebracht, dass ihr der Verlust des entgangenen Gewinns in Höhe von 20 % des Auftragswertes und der Verlust eines Referenzprojekts drohe.

 

Im Übrigen erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Nichtausscheidung eines ausschreibungskonformen Angebots, in ihrem Recht, als im Sinne der Zuschlagskriterien ermittelter Bestbieter, den Zuschlag zu erhalten, In ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, in ihrem Recht auf Nachbesserung des gelegten Angebotes und in ihrem Recht auf Nichtdiskriminierung einzelner Bieter sowie auf Beachtung des Grundsatzes des fairen und lauteren Wettbewerbes verletzt.

 

Für das Ausscheiden des Abänderungsangebotes würden keine Gründe vorliegen. Es sei ausdrücklich zulässig gewesen, gleichwertige Produkte anzubieten, wobei auch festgelegt worden sei, welche Nachweise bzw. Berechnungen in diesem Fall vorzulegen gewesen seien. Diesen Vorgaben habe die Antragstellerin entsprochen, wobei die Antragstellerin auch sämtlichen Aufforderungen der ausschreibenden Stelle, ergänzende Nachweise nachzubringen, frist- und formgerecht entsprochen und darüber hinaus auch noch aus eigenem bei der ausschreibenden Stelle angefragt habe, ob weitere Unterlagen benötigt würden.

 

Die nach Mitteilung der Auftraggeberin zur Ausscheidung führenden Abweichungen der angebotenen von der sonst ausgeschriebenen Leistung bzw. Mängel würden dabei ebenso wenig vorliegen wie der Umstand, dass die angeführten Unterlagen fehlen würden. Das Fehlen von Nachweisen sei im Übrigen ein verbesserungsfähiger Mangel. Wenn die Ausscheidung des Angebotes damit begründet würde, dass die Leuchtleistung 88 W statt 53 W betrage, so sei darauf zu verweisen, dass bereits im Angebot klargestellt worden sei, dass der angebotene Leuchtentyp auch mit 53 W Leuchtleistung ausgeführt werden könne. Die als fehlend bemängelten Angaben über das Gelenk der Aufsatzleuchte seien weder in der Ausschreibung noch im Zuge der Prüfung der Angebote verlangt worden. Gleiches gelte für die Prüfzertifikate und die Konformitätserklärung. Welche Herstellerangaben fehlen sollten, wird im Schreiben der ausschreibenden Stelle nicht dargelegt, wobei im Übrigen keine Rede davon sein könne, dass keine Herstellerangaben gemacht würden.

 

Sollten tatsächlich irgend welche Nachweise über die Gleichwertigkeit fehlen, so stelle sich dies aber jedenfalls als verbesserungsfähiger Mangel dar, sodass die Auftraggeberin der Antragstellerin die Möglichkeit hätte einräumen müssen, allfällige zusätzliche Angaben oder Nachweise nachzubringen.

 

Zur Zuschlagsentscheidung führte die Antragstellerin aus, dass diese rechtswidrig sei, weil sie das nach den Ausschreibungsbedingungen zulässige, zu Unrecht ausgeschiedene Variantenangebot der Antragstellerin nicht berücksichtige. Tatsächlich sei die von der Antragstellerin angebotene Variante mit gleichwertigen LED-Leuchten unter allen technisch gleichwertigen Angeboten das preislich günstigste, sodass dieses Angebot im Sinne der bindenden Zuschlagskriterien den Auftrag hätte erhalten müssen.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen im Hauptantrag und führt weiters aus, dass diese zwingend erforderlich sei, da der Antragstellerin im Falle der Zuschlagserteilung eine unmittelbare Schädigung drohe.

Der Erlassung der einstweiligen Verfügung würden weder Interessen der Auftraggeberin noch besondere öffentliche Interessen entgegenstehen. Hingegen überwiege das Interesse der Antragstellerin bei weitem.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die X als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde nicht abgegeben.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß  Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein „besonderes“ öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

Der Rechtsrichtigkeit der Beschaffungsvorgänge ist der Vorrang gegenüber der Raschheit des Verfahrens einzuräumen.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen.

 

Die Auftraggeberin hat im Verfahren darüber hinausgehende konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessens­abwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungs­verfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechts­widrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Antrag außerhalb der Amtsstunden eingebracht wurde und daher die zweimonatige Entscheidungsfrist ab Wiederbeginn der Amtstunden, das ist der 19.10.2009, zu berechnen ist.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger