VwSen-100378/23/Fra/Ka

Linz, 06.04.1992

VwSen - 100378/23/Fra/Ka Linz, am 6.April 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner in der Berufungssache des F K,K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 15. Jänner 1992, VerkR-96/10365/1991-Hä, betreffend Übertretung der StVO 1960, nach der am 24. März 1992 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 19, 24, 51 und 51e Abs.1 VStG.

II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren binnen zwei Wochen den Betrag von 1.600 S (20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Straferkenntnis vom 15. Jänner 1992, Zl. VerkR96/10365/1991-Hä, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 8.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Tage) verhängt, weil er am 8. September 1991 gegen 19.00 Uhr in K, Kreuzung B115 - H.straße, das Motorfahrrad, gelenkt hat, wobei er sich in einem deutlich vermutbar durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand und entgegen der von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan an ihn gerichteten Aufforderung um 19.05 Uhr, Kreuzung B115H.straße eine Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert hat.

Ferner wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung des Kostenbeitrages zum Strafverfahren erster Instanz in Höhe von 800 S, d.s. 10 % der Strafe, verpflichtet.

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines seiner Mitglieder zu entscheiden ( § 51c VStG). Am 24. März 1992 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat folgendes erwogen:

I.3.1. Der Berufungswerber bringt vor, am 8. September 1991 keinen Alkohol konsumiert zu haben und nominiert vier Zeugen zum Beweise dafür, daß er am besagten Tage mit diesen Personen zusammen eine Sportveranstaltung besucht habe. Diese Zeugen können bestätigen, daß er seit 10 Jahren Antialkoholiker sei und er daher am Tattage keinen Alkohol konsumiert habe. Es sei daher unmöglich, daß er an diesem Tage irgendwelche Alkoholisierungssymptome aufgewiesen habe. Mangels Vorliegen eines Alkoholisierungsmerkmales sei demnach der Meldungsleger auch nicht berechtigt gewesen, ihn zu einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt aufzufordern. Der Meldungsleger habe keine nach Alkohol riechende Atemluft wahrnehmen können. Weiters könne der Zeuge H F, wohnhaft in K, bestätigen, daß er unmittelbar nach dem gegenständlichen Vorfall ihn zu Hause besucht habe und aussagen könne, daß er überhaupt keine Alkoholsymptome aufgewiesen habe.

I.3.2. Der unabhängige Verwaltungssenat hat die vom Berufungswerber namhaft gemachten Zeugen dazu vernommen, ob sie bestätigen können, daß der Beschuldigte vor dem gegenständlichen Vorfall keinen Alkohol konsumiert hat und bejahendenfalls, für welchen Zeitpunkt. Sämtliche Zeugen gaben an, daß sie den Beschuldigten nach einem Fußballspiel in K, welches bis 18.45 Uhr gedauert hat, im Anschluß in der Kantine gesehen haben. Sämtliche Zeugen machten einen durchaus glaubwürdigen und seriösen Eindruck. Mit den vorhandenen Aussagen konnte jedoch ein lückenloser Zeitrahmen bis zum gegenständlichen Vorfallenheitszeitpunkt nicht abgedeckt werden. So gaben zwar die Zeugen, welche den Beschuldigten nach dem Fußballspiel in der Kantine gesehen haben, an, daß dieser in der Kantine eine Coca Cola konsumiert hat. Doch keiner dieser Zeugen konnte genau angeben, wann jeweils die Verabschiedung erfolgt ist. Weiters gab keiner der vernommenen Personen an, den Beschuldigten ständig beobachtet zu haben, sodaß es durchaus denkmöglich ist, daß der Beschuldigte vor Antritt des von ihm gelenkten Motorfahrrades zumindest eine gewisse - wenn auch kleine Menge Alkohol konsumiert hat. Die Aussagen dahingehend, daß der Beschuldigte seit Jahren keinen Alkohol konsumiert, waren auch nicht so zu verstehen, daß dieser absolut "keinen Tropfen" mehr trinkt (vgl. Aussage des Herrn Sch: ......"was vorher oder nachher war, entzieht sich meiner Kenntnis"). Was die Aussage des Meldungslegers Insp. K betrifft, so ist hiezu grundsätzlich festzustellen, daß dieser Zeuge ebenso einen völlig glaubwürdigen, emotionslosen und seriösen Eindruck vermittelte. Der Meldungsleger gab an, am Tattage mit dem Streifenmotorrad unterwegs gewesen zu sein. Er wurde auf den Beschuldigten deshalb aufmerksam, da dieser mit seinem Motorfahrrad ohne Helm unterwegs war. Dies war der Grund für die Anhaltung. Im Zuge der darauffolgenden Verkehrskontrolle stellte er fest, daß die Atemluft des Beschuldigten deutlich nach Alkohol roch. Abgesehen davon, daß der Meldungsleger ebenso wie die anderen Zeugen seine Aussage unter Wahrheitspflicht abgelegt hat, bei deren Verletzung er mit strafrechtlichen Sanktionen zu rechnen hätte, sieht der unabhängige Verwaltungssenat keinen Anlaß, diese Aussage in Zweifel zu ziehen. Der Zeuge Huber hat zwar ausgesagt, daß er beim Beschuldigten, welchen er im Anschluß an den Vorfall besucht hatte, keinerlei Anhaltspunkte für eine Alkoholisierung feststellen hätte können. Doch kann diese Wahrnehmung den vom Meldungsleger festgestellten Geruch der Atemluft der Alkoholgehalt beim Beschuldigten nicht zwingend erschüttern, denn es ist einerseits zu berücksichtigen, daß der Meldungsleger ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht ist, welches berechtigt ist, die Atemluft von Fahrzeuglenkern auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden und der Meldungsleger wie erwähnt - den ganzen Tag mit seinem Streifenmotorrad in der frischen Luft unterwegs war, aus welchem Grunde er den Alkoholgeruch - wie er glaubwürdig vorbrachte besonders deutlich wahrnehmen konnte. Wenn der Zeuge Huber beim Beschuldigten im Anschluß an den Vorfall anläßlich seines Besuches bei ihm nicht den Eindruck hatte, daß dieser alkoholisiert sei, so mag dies auch durchaus zutreffen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß dieser Zeuge einerseits im Hinblick auf das hier zu beurteilende Symptom doch ein Laie ist und andererseits ein Bekanntschaftsverhältnis zum Beschuldigten besteht, was den Schluß zuläßt, daß dieser Zeuge Alkoholisierungssymptome gar nicht wahrnehmen wollte. Im übrigen geht es nicht um das Vorhandensein von Alkoholisierungssymptomen zum Zeitpunkt des Besuches des Zeugen H, sondern zum Tatzeitpunkt.

I.3.3. Aufgrund der oben dargelegten Erwägungen nimmt daher der unabhängige Verwaltungssenat als erwiesen an, daß der Meldungsleger beim Beschuldigten nach der Anhaltung des von ihm gelenkten Motorfahrrades Alkoholgeruch der Atemluft wahrgenommen hat. Für die Anwendung des § 5 Abs.2 StVO 1960 reicht die bloße Vermutung, der Fahrzeuglenker sei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gewesen, aus. Eine solche Vermutung ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes schon dann gegeben, wenn die Atemluft des Betroffenen nach Alkohol riecht. Die anschließende Verweigerung des Alkotestes, wobei der Beschuldigte sinngemäß die Worte verwendete, das interessiere ihn nicht, ist unbestritten. Die Verteidigungslinie des Beschuldigten baute darauf auf, daß der Meldungsleger aufgrund nicht vorhandener Alkoholisierungssymptome gar nicht berechtigt war, ihn zum Alkotest aufzufordern. Aufgrund des als erwiesen angenommenen Geruches der Atemluft nach Alkohol war jedoch die Aufforderung zum Alkotest gerechtfertigt. Es kann auch keine Rechtswidrigkeit darin erkannt werden, daß der Meldungsleger dem Beschuldigten mitgeteilt hat, er müsse zum Gendarmerieposten Enns, wo der Alkomat stationiert ist, wobei er mit einem Streifenwagen der Gendarmerie dorthin befördert worden wäre, denn Sinn und Zweck der Regelung des § 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs.2 StVO 1960 ist es, den Betreffenden so rasch wie möglich der Untersuchung führen zu können, um die Möglichkeit der Verschleierung des Zustandes zu verhindern. Das Gesetz räumt dem Betroffenen daher nicht das Recht ein, die Bedingungen festzusetzen, unter denen er bereit wäre, sich untersuchen zu lassen. Den erforderlichen Anordnungen von Organen der Straßenaufsicht ist, soweit diese zumutbar sind, unverzüglich Folge zu leisten, widrigenfalls eine Verweigerung der Pflicht, sich untersuchen zu lassen, vorliegt. Die Beförderung mit einem Streifenwagen kann grundsätzlich als nicht unzumutbar angesehen werden (vgl. VwGH vom 25. September 1991, 91/02/0028).

Der Berufung mußte hinsichtlich des Schuldvorwurfes der Erfolg versagt werden.

Zur Strafbemessung: Die Erstbehörde hat zur Strafbemessung ausgeführt, daß sie auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten insoweit Bedacht nehmen konnte, als der Beschuldigte diesbezüglich zu keiner Angabe verhalten werden konnte und daher folgende behördliche Einschätzung erfolgt: Monatliches Einkommen 12.000 S, kein Vermögen, keine Sorgepflichten. Der Berufungswerber ist dieser Einschätzung im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten. Weiters hat die Erstbehörde die einschlägige Unbescholtenheit als strafmildernd und keinen Umstand als straferschwerend gewertet. Die Erstbehörde hat somit die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen aufgezeigt, welche zu der im übrigen nicht angefochtenen Strafe geführt haben. Ein Ermessensmißbrauch bzw. eine Überschreitung des Ermessensspielraumes kann schon deshalb nicht konstatiert werden, da die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r 6