VwSen-252206/17/Kü/Ba

Linz, 15.01.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x vom 24. Juli 2009 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 9. Juli 2009, Sich96-131-2007, wegen Übertretungen des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2009 zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 34 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 200 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 9. Juli 2009, Sich96-131-2007, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen in Höhe von Euro je 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 200 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben am 13.02.2007 um ca. 09.15 Uhr die polnischen Staatsbürger Herrn x, geb. x und Herrn x, geb. x in Ihrem Betrieb in x mit Verspachtelungs- und Montagearbeiten auf der Baustelle x, x unberechtigt beschäftigt, da weder Ihnen für diese Beschäftigung eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch die Beschäftigten eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen 'Daueraufenthalt – EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaßen."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der das erstinstanzliche Erkenntnis zur Gänze angefochten wird.

 

Begründend wurde festgehalten, dass Herr x und Herr x im Gewerberegister der Bezirkshauptmannschaft mit der Gewerbeberechtigung "Montage von mobilen Trennwänden" und "Verspachteln" eingetragen gewesen seien und ihre Tätigkeit als Selbstständige damit legal ausgeübt hätten.

 

Der Dienstnehmer unterliege in seinem Tun regelmäßig der Kontroll- und Weisungsunterworfenheit des Dienstgebers, die insbesondere auch Weisungen betreffend das persönliche Verhalten des Dienstgebers mit umfasse. Davon könne im vorliegenden Fall gerade nicht ausgegangen werden. Der Bw hätte keinerlei Grund gehabt, den beiden Herren anzuordnen, in welcher Weise diese ihre Tätigkeit zu verrichten hätten. Eine Kontrolle der verrichteten Tätigkeiten würde zulässig sein, schließlich sei ein wesentlicher Bestandteil des Werkvertrages, dass das vereinbarte Werk gewährleistungs- bzw. verbesserungs­fähig sei.

 

Im Gegensatz zum echten Dienstvertrag würden die Vertragsparteien eines Werkvertrages die Erstellung eines Werkes vereinbaren. Der Auftragnehmer eines Werkvertrages schuldet daher ein Werk und nicht ein bloßes Wirken. Es handle sich um ein Ziel- und um kein Dauerschuldverhältnis. Da das Montieren und Verspachteln an bestimmten Bauteilen angeordnet gewesen sei und jeweils die Vollendung der vereinbarten Arbeiten geschuldet gewesen sei, spreche auch dies gegen das Vorliegen eines Dienstvertrages. Es müsse zulässig sein, mehrere Werke hintereinander in Auftrag zu geben. Auch da bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses genau festgelegt gewesen sei, welche konkrete Leistung zu erbringen sei, liege bei einer Montage von Trennwänden und der Verspachtelung durch Subunternehmer ein Werkvertrag vor.

 

Der wirtschaftliche Erfolg der Tätigkeit komme dem Werkunternehmer selbst zu, dem Dienstnehmer nicht. Da die Selbstständigen nur für das Gelingen ihrer Werke bezahlt worden seien und nicht in Form eines Entgelts, liege ein Werkver­trag und kein Dienstvertrag vor. Die ordnungs- und wunschgemäße Erledigung der Montagen und Verspachtelungen sei bezahlt worden, nicht das Bemühen um eine solche.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Schreiben vom 30.7.2009, eingelangt am 11.8.2009, die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Dezember 2009, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes x teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden Herr x und Herr x als Zeugen unter Beiziehung eines Dolmetschers einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist als Einzelunternehmer im Geschäftszweig Trockenbau tätig. Der Sitz seiner Firma befindet sich in x. Im Jahr 2007 hatte der Bw einen Beschäftigten.

 

Mit den beiden polnischen Staatsangehörigen x und x ist der Bw dadurch in Kontakt gekommen, da diese beiden auch in x wohnen und man im Rahmen eines zufälligen Treffens bei einer Tankstelle über Trockenbauarbeiten ins Gespräch gekommen ist. Der Bw hat den beiden Ausländern erklärt, dass er selbst mit seiner Firma Trockenbauarbeiten durchführt. Die beiden Polen haben dem Bw gegenüber angegeben, dass sie über Gewerbescheine für Trockenbauarbeiten und für Verspachtelung verfügen. In diesem Gespräch ist man so verblieben, dass sich der Bw bei den beiden Polen meldet, sobald seine Firma Aufträge für Baustellen erhält, auf welchen die beiden eingesetzt werden können.

 

Eine schriftliche Vereinbarung zwischen dem Bw und den beiden Polen hat es nicht gegeben. Der Bw hat die Gewerbescheine der beiden Polen kontrolliert und auch bei der Sozialversicherung nachgefragt, ob Rückstände bestehen. Nach Auskunft der GKK war alles in Ordnung.

 

Bezüglich der Abrechnung der Arbeitsleistung der beiden Polen war festgelegt, dass sie 10 Euro pro Stunde verlangen. Teilweise wurden die Arbeitsleistungen aber dann nach Quadratmetern oder überhaupt pauschal abgerechnet. In diesem Fall wurden die geleisteten Stunden und die verlegten Quadratmeter in Relation gesetzt und auf dieser Basis abgerechnet.

 

Bei der Baustelle x in x hat die Firma des Bw von der Firma x mit dem Sitz in x den Auftrag für Trockenbau­arbeiten erhalten. Zwischen der Firma des Bw und der x wurde ein Werkvertrag mit 8.1.2007 abgeschlossen. Die Trockenbauarbeiten, die der Bw mit seiner Firma auf dieser Baustelle durchgeführt hat, waren nur ein Teil der gesamten Trockenbauarbeiten dieser Baustelle. Aufgrund der Größe der Baustelle waren mehrere Firmen mit Trockenbauarbeiten beschäftigt. Der Grund für den Abschluss des Werkvertrages zwischen der Firma des Bw und der x ist darin gelegen, dass die letztgenannte mit ihren Arbeiten in Verzug gekommen ist und daher der Bw als Subunternehmer mit Arbeiten beauftragt wurde. Aufgrund der mit der x getroffenen Vereinbarung war dem Bw klar, dass auch für die beiden Polen genug Arbeit vorhanden ist. Der Bw hat daher die beiden polnischen Staatsangehörigen gefragt, ob sie für die Ausführung dieses Auftrages Zeit haben und mitarbeiten würden.

 

Die Trockenbauarbeiten bei der besagten Baustelle wurden vom Bw dann so begonnen, dass er und sein fixer Mitarbeiter im Kellerbereich Büroräume ausgebaut haben, die beiden Polen ebenso im Kellerbereich die WC-Anlagen bearbeitet haben. Der Bw selbst hat den beiden Polen ihren Arbeitsbereich zugewiesen. Sämtliches Material wurde bereits bauseits von der Firma x mit dem Sitz in x gestellt. Die verwendeten Werkzeuge wie Spachteln und Kübeln hatten die Polen selbst. Akkuschrauber und Leitern wurden den beiden Polen vom Bw zur Verfügung gestellt.

 

Der Bw und sein Mitarbeiter sowie die beiden Polen haben zur gleichen Zeit auf der Baustelle gearbeitet. Die Arbeiten haben in etwa 3 bis 4 Wochen angedauert. Die Arbeiten wurden vom Bw so eingeteilt, dass die beiden Polen in getrennten Bereichen gearbeitet haben, die vom Bw vorgegeben wurden. Da der Bw selbst Stuckateurmeister ist und vielseitige Trockenbauarbeiten durchzuführen waren, hat der Bw teilweise den Polen gezeigt, wie gewisse Arbeiten durchzuführen sind. Er selbst hat dann auch die Kontrolle der Arbeiten der Polen vorgenommen, weil der Bw die Gewährleistung für die Arbeiten gegenüber seinem Auftraggeber getragen hat. Der Bw war der x für die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten verpflichtet.

 

Die gegenständliche Baustelle wurde zwischen dem Bw und den beiden Polen nach einem Mischsatz, der sich aus geleisteten Arbeitsstunden und verlegten Quadratmetern ergeben hat, abgerechnet. Die polnischen Staatsangehörigen haben der Firma des Bw gegenüber Rechnungen gelegt.

 

Die beiden Polen haben im Auftrag der Firma des Bw nicht nur auf der Baustelle der x gearbeitet sondern sind auch auf anderen Baustellen zum Einsatz gekommen. Zwischenzeitig haben die beiden Polen anderwärtig, und zwar im Privatbereich gearbeitet.

 

Der Firma des Bw wurde von der x hinsichtlich des Abschlusses der Arbeiten ein Termin vorgegeben. Der Bw war daher jeden Tag auf der Baustelle. Für den Fall, dass die Polen nicht zur Baustelle gekommen sind, hat der Bw beide angerufen und gefragt, wo sie bleiben. Es war allerdings nicht vereinbart, dass sich die Polen zu melden haben, wenn sie nicht zur Baustelle kommen. Der Bw hat allerdings erwartet, dass sie sich melden, wenn sie nicht erscheinen.

 

Der Bw wäre nicht in der Lage gewesen, den von der x übernommenen Auftrag alleine zu bearbeiten, da er alleine nur in der Lage gewesen wäre, den Kellerbereich zu bearbeiten, nicht allerdings die WC-Anlagen. Die WC-Anlagen waren aber im Auftrag des Bw enthalten.

 

Am 13.2.2007 wurde die Baustelle der x in x von Organen des Finanzamtes x kontrolliert und wurden dabei die polnischen Staatsangehörigen x und x bei Verspachtelungs- und Montagearbeiten angetroffen. Die beiden Polen wurden im Zuge der Kontrolle befragt und gaben beide an, dass Auftraggeber ihrer Arbeiten die Firma des Bw gewesen ist. Beide gaben an, dass der Bw ihnen vorgibt, wo auf der Baustelle zu arbeiten ist und bezüglich Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität vom Bw kontrolliert zu werden. Arbeitsmarkt­rechtliche Papiere konnten bei der Kontrolle nicht vorgelegt werden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den persönlichen Ausführungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung und ist dieser somit unbestritten geblieben. Der im Zuge der mündlichen Verhandlung vorgelegte allgemeine Werkvertrag, abgeschlossen zwischen der Firma des Bw und Herrn x, welcher grundsätzlich kein Datum trägt, wurde nach Aussagen des Bw von dessen Gattin erst nach der Kontrolle erstellt, weil es im Zuge der Kontrolle eben Schwierigkeiten gegeben hat. Vor Beginn der Arbeiten auf der gegenständlichen Baustelle hat es daher mit den beiden polnischen Staatsangehörigen keine schriftliche Vereinbarung gegeben.

 

Die Ausführungen des Bw werden auch von den beiden einvernommenen Zeugen bestätigt. Beide geben übereinstimmend an, dass sie im Zuge der Kontrolle die Fragen der Kontrollorgane verstanden haben und es daher den Tatsachen entspricht, was sie bei der Kontrolle angegeben haben.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

 

Unbestritten ist, dass es zwischen dem Bw und den polnischen Arbeitern vor dem Einsatz auf der Baustelle der x in x nur ein Gespräch über Trockenbauarbeiten gegeben hat und keine schriftliche Vereinbarung zwischen dem Bw und den Polen getroffen wurde. Es ist daher davon auszugehen, dass der Leistungsumfang der von den beiden Polen vorzunehmenden Trockenausbauarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle im Vorhinein nicht festgelegt worden ist und auch kein Preis für die Arbeiten zuvor festgelegt wurde, da nicht klar vereinbart wurde, ob nach geleisteten Stunden oder verlegten Quadratmetern abgerechnet wird. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 16. September 2009, Zl. 2009/09/0150, unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf einer Baustelle "an Ort und Stelle festgelegt" werden soll, kein Werk darstellt und keine Grundlage einer Gewährleistung sein kann; ein solcher Vertrag sei als "plumper Umgehungsversuch des AuslBG" anzusehen.

 

Im gegenständlichen Fall kann dem Bw zwar kein plumper Umgehungsversuch des AuslBG angelastet werden, doch ergibt sich aus den Ausführungen des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung, dass die von den beiden Polen durchzu­führenden Arbeiten nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt waren. Der Bw selbst gibt an, dass nach Eintreffen auf der Baustelle den beiden Polen die Trockenbau­arbeiten im Bereich der WC-Anlagen von ihm zugewiesen wurden. Beachtlich ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Bw von der x einen derartigen Umfang an Trockenbauarbeiten übernommen hat, die er selbst mit seiner Firma alleine nicht hätte bearbeiten können. Um den übernommenen Auftrag zu erfüllen war es daher erforderlich, weitere Arbeitskräfte einzusetzen. Aus dem vom Bw übernommenen Umfang an Trockenbauarbeiten ergibt sich damit sein Arbeitskräftebedarf.

 

Zudem hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass Trockenbauarbeiten - wie von den beiden Polen erbracht - die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, typischerweise kein selbständiges Werk darstellen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183, mwN).

 

Insgesamt ist daher festzustellen, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen keine individualisierte konkrete Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit abgearbeitet haben, sondern grundsätzlich kein gegenüber den Leistungen der Firma des Bw unterscheidbares Werk hergestellt haben. Der Bw war – wie gesagt – auf die Arbeitsleistungen der beiden Polen angewiesen, um das von ihm übernommene Werk in der vorgegebenen Zeit auch herstellen zu können. Des Weiteren ist beachtlich, dass dem Bw die gesamte Gewährleistungspflicht, also auch für die Arbeiten der Polen, zugekommen ist. Einfache Handwerkzeuge hatten die beiden Polen selbst. Der Akkuschrauber aber auch Leitern wurden vom Bw den beiden Polen zur Verfügung gestellt. Da vom Bw vor Ort eine Einteilung der Arbeiten vorgenommen wurde, ist davon auszugehen, dass die beiden Polen organisatorisch in den Betrieb des Bw eingegliedert gewesen sind. Dies verdeutlicht auch die Aussage des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung, wonach er die beiden Polen telefonisch kontaktiert hat, sobald diese nicht auf der Baustelle erschienen sind. Der Bw gibt an, dass er erwartet hat, dass die Polen sich bei ihm melden, wenn sie nicht zur Baustelle kommen. Dies verdeutlicht, dass die beiden in einem Unterordnungsverhältnis zum Bw gestanden sind. Beachtlich ist zudem, dass die beiden Polen vom Bw gemäß dessen Aussage in speziellen Arbeitstechniken erst eingewiesen wurden, da der Bw als Stuckateur­meister über diese fachlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt hat.

 

Insgesamt ist daher aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles davon auszugehen, dass unter Berücksichtigung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des Arbeitseinsatzes der beiden ausländischen Staatsangehörigen von keiner Erfüllung eines Werkvertrages in selbstständiger Arbeit auszugehen ist sondern die beiden vom Bw gleichsam wie Arbeitnehmer und somit in einem arbeitnehmerähnlichem Verhältnis auf der konkreten Baustelle eingesetzt wurden. Da arbeitsmarktrechtliche Papiere für den Einsatz der Ausländer nicht vorgelegen sind, ist deren Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt und dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzulasten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Vom Bw wird im Rahmen des Berufungsvorbringens nur der Rechtsstandpunkt vertreten, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen als Subunternehmer eingesetzt wurden. Festzuhalten ist, dass der Bw bezüglich der rechtmäßigen Verwendung der beiden Polen auf der Baustelle keine Auskünfte bei zuständigen Stellen eingeholt hat, obwohl dies einem Unternehmer sehr wohl zumutbar ist. Indem sich der Bw auf die vorliegenden Gewerbescheine verlassen hat und diese gemäß eigener Beurteilung als ausreichend für den Arbeitseinsatz der Polen angesehen hat, ist ihm zumindest fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Es wäre Sache des Bw gewesen glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Da allerdings der Bw diesbezüg­lich überhaupt kein Vorbringen erstattet, ist ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Der Erstinstanz ist im Zuge der Strafbemessung dahingehend beizupflichten, dass erschwerende Umstände im gegenständlichen Fall nicht hervorgekommen sind. Als mildernd sind allerdings die kurze Beschäftigungsdauer – im Spruch des Straferkenntnis wird nur ein Beschäftigungstag vorgeworfen – und die lange Verfahrensdauer zu werten. Außerdem kann dem Bw nur fahrlässiges Verhalten angelastet werden, da dieser angenommen hat, die vorliegenden Gewerbescheine würden eine Arbeitsleistung der beiden Ausländer rechtfertigen. Im Gesamten betrachtet stellen sich die Umstände des Falles für den Unabhängigen Verwaltungssenat in der Form dar, als dem Bw auch mit der Verhängung der Mindeststrafe nachhaltig vor Augen geführt ist, dass die Art und Weise des Einsatzes der polnischen Staatsange­hörigen eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zur Folge hat. Auch mit der Mindeststrafe ist daher im gegenständlichen Fall jene Sanktion gesetzt, die den Bw in Zukunft dazu veranlassen wird, den gesetzlichen Vorschriften in Bezug auf die Ausländerbeschäftigung besonderes Augenmerk zu schenken. Insofern war daher eine Reduzierung der Strafe geboten.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall weitere Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 08.06.2010, Zl.: B 405/10-4