VwSen-210544/5/Bm/Gr

2. Dagegen wurde vom Bw rechtzeitig Berufung erhoben und das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten.

Begründend wurde ausgeführt, dass wesentlich zu beurteilen sei, dass die x nicht gesetzeskonform eine "Stichprobenerhebung" durchgeführt habe, sondern eine gezielte aus Sicht des Unternehmens schikanöse jährliche Auskunft verlange zu der sie weder berechtigt, noch nach der gesetzlichen Interpretation verpflichtet sei.

Die x bestätige das Vorbringen des Bw im Wesentlichen insbesondere dahingehend, dass sie eben keine Stichproben durchführe, sondern gezielte jährliche Erhebungen der Kanzlei durchgeführt würden. Es sei völlig ausgeschlossen, dass eine jährliche Aufforderung irgendetwas mit einer Stichprobe zu tun habe - dies im Sinne der Wort– aber auch Rechtsinterpretation – sodass jedenfalls das Verfahren umgehend zur Einstellung zu bringen sei.

Wie auch in einer Vorentscheidung des UVS vom 27. Jänner 2009, VwSen-210525/5/Kü/Ba, zutreffend ausgeführt werde, sei davon auszugehen, dass die Statistik Austria nicht wie gefordert zur Datenerhebung eine Stichprobenbildung durchgeführt habe, sondern eine Vollerhebung, die jedenfalls gesetzwidrig sei, da auf Basis und Grundlage des Bundesstatistikgesetzes die Erlassungen und Verordnungen keine Regelungen hinsichtlich der Stichprobenauswahl enthalte, zumindest der freien Interpretation zugänglich sei. Wie schon das Wort "Stichprobe" definiere, könne es nicht sein, dass eine gezielte jährliche Vollerhebung durchzuführen sei.

Eine Stichprobe sei ein zufälliges Auswählen einer Menge, wie z.B. Datenmenge, um nach dem Zufälligkeitsprinzip zu einem statistischen Ergebnis zu kommen.

Es sei bei einem solchen Auswahlverfahren dem Erheber (Statistik Austria) eben nicht freigestellt, sondern beinhalte der Begriff in sich selbst schon die Zufälligkeit der Auswahl aus einer Gesamtmenge. Es sei dem Erheber freigestellt, wenn vergleichbare Einheiten vorliegen, immer auf dieselbe Einheit zurück zugreifen; diese ja werde auch von der erkennenden Behörde (siehe oben zitiertes Verfahren) frei zugestanden, die vermeine es sei dem Erheber "weitgehend freigestellt".

Die Interpretation des Gesetzes unterstreiche die Vorgangsweise bei einer Stichprobe, da moniert werde, dass wenn möglich, ein Austausch der Auskunftspflichtigen vorgenommen werden sollte.

Die von der Statistik Austria behaupteten Voraussetzungen entsprechend dem Abschnitt K (Realitätswesen, Vermietung beweglicher Sachen, Erbringung von unternehmensbezogenen Dienstleistungen) seien von hunderten Unternehmen in Österreich zu erbringende Leistungen; darüber hinaus sei das Realitätswesen und die Vermietung beweglicher Sachen, welche von der zuständigen Kanzlei überhaupt nicht vorgenommen würden, ganz einfach Kriterien, die hier in rechtlicher Hinsicht nicht Platz greifen würden. Es könnten nicht einseitig seitens der x Vorgangsweisen ausgeschlossen werden, die im Gesetz normiert seien. Dies sei nämlich der Austausch von Auskunftspflichtigen und die ordnungsgemäße Durchführung von Stichproben.

Falsch und unrichtig sei die Auskunft der Statistik Austria, dass keine Möglichkeit bestehe, dass Unternehmen von der gesetzlich geordneten Erhebung zu entbinden; diese werde zum einen nicht verlangt, zum anderen sei eben eine Erhebung nach dem Stichprobenprinzip bei hunderten bzw. tausenden anderen Unternehmen möglich, sodass zu Recht seitens meines Unternehmens die Auskunftserteilung – dies sei ja auch schon mehrfach erfolgt – im jährlichen Rhythmus verweigert und auch zukünftig jährlich nicht erfüllt werden könne und werde.

Es wäre mit einer solchen rechtlich völlig verfehlten und falschen Vorgangsweise der Gleichbehandlungsgrundsatz von Unternehmen pulverisiert und mit Sicherheit eine verfassungswidrige Vorgangsweise von der Behörde gewählt worden. Offensichtlich sei der Behörde nicht bekannt genug, dass für ein Unternehmen unserer Größenordnung die Durchführung der Erhebungen jedenfalls mehrtätige Arbeiten von Mitarbeitern, Steuerberatern etc. notwendig und dies würde zu einer unbotmäßigen Kostenbelastung des Unternehmens darüber hinaus führen.

Es werde daher das gesamte bisherige Vorbringen aufrechterhalten.

Ausdrücklich werde noch darauf verwiesen, dass ein rechtskonformer Tatvorwurf keineswegs erhoben worden sei. Es werde im Spruch festgestellt, dass die Kanzlei verpflichtet sei, die Daten gemäß § 8 der angeführten Verordnung über das Wirtschaftsjahr 2007 der x zu übermitteln. Keineswegs werde die exakte wirtschaftliche Tätigkeit der Kanzlei definiert, die für die Stichprobenerhebung kausal sei bzw. von der x ausgewählt worden sei.

Es werde hier nur angeführt – und zwar der Gesetzestext - Realitätenwesen, Vermietung beweglicher Sachen, diese beiden Tätigkeiten würden für das Unternehmen ausscheiden, sowie die Erbringung von unternehmensbezogener Dienstleistungen, ohne dies nur annähernd in irgendeiner Form zu definieren. Nach dem daher auch kein konkreter Tatvorwurf im Sinne der Erfordernisse des § 44a VStG vorliege, zumal wiederum nicht alle für den Bw relevanten Tatbestandsmerkmale aufgelistet seien, die angeblich durch eine Tat verwirklicht worden seien, sei daher schon im jedem Fall auch formal juristisch mit einer Einstellung des Verfahrens vorzugehen.

In diesem Zusammenhang sei auch auszuführen, dass eben von der Behörde wiederum nur einschränkend die Rechtsberatung im Sinne des Abschnitts K Realitätenwesen, Vermietung beweglicher Sachen, Erbringung von unternehmensbezogener Dienstleistungen erwähnt werde, die eben wiederum auf diesen Punkt nicht zutreffen.

Es werde daher der Antrag gestellt, die Behörde möge das anhängige Verwaltungsstrafverfahren allenfalls nach Ergänzung und Durchführung weiterer Erhebungen umgehend zur Einstellung bringen.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, die verhängte Geldstrafe 500 Euro nicht übersteigt und überdies eine mündliche Verhandlung vom Bw nicht beantragt wurde, konnte von der Durchführung einer solchen abgesehen werden.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Das Unternehmen des Bw ist im Register der x auf Grund der schwerpunktmäßigen Wirtschaftstätigkeit der ÖNACE–Unterklasse 74.11-00 zugeordnet, lautend auf "Rechtsberatung", die dem Abschnitt K (Realitätenwesen, Vermietung beweglicher Sachen, Erbringung von unternehmensbezogenen Dienstleistungen) zugehört.

Der Gesamtumsatz des Unternehmens des Bw hat im Berichtsjahr über 750.000 Euro betragen.

Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x mit Sitz in x.

Die x hat die Daten zur Leistungs- und Strukturerhebung 2005 über das Wirtschaftsjahr 2007 bis zum 30. September 2008 nicht der x, x, vorgelegt. Auch über mehrmalige Ermahnung, zuletzt am 10.11.2008 mittels Rückscheinbrief, ist die x dieser Verpflichtung nicht nachgekommen.

Dieser Sachverhalt wird vom Bw grundsätzlich nicht bestritten, jedoch vorgebracht, dass die Nichtübermittlung der entsprechenden Daten über das Wirtschaftsjahr 2007 darin gelegen sei, dass von der x keine rechtskonforme Stichprobenerhebung durchgeführt worden sei.

5. Der Unabhängige Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 4 Abs.1 Bundesstatistikgesetz 2000 haben die Organe der Bundesstatistik die Statistiken zu erstellen und die statistischen Erhebungen durchzuführen. Die

1.     durch einen innerstaatlich unmittelbar wirksamen internationalen Rechtsakt,

2.     durch Bundesgesetz oder

3.     durch eine Verordnung gemäß Abs.3 angeordnet sind.

Gemäß § 4 Abs.3 Bundesstatistikgesetz 2000 dürfen durch Verordnung statistische Erhebungen und die Erstellung von Statistiken nur angeordnet werden, wenn diese für die Wahrnehmung von Bundesaufgaben benötigt werden und der Arbeitsaufwand sowie die Kosten der Erstellung der Statistik in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Bundesaufgabe, für die diese benötigt werden, stehen. Die Anordnung von statistischen Erhebungen ist auf jene Daten zu beschränken, die für die Erreichung des Erhebungszweckes unbedingt erforderlich sind. In dieser Verordnung sind außerdem entsprechend den statistischen Erfordernissen unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit und auf eine möglichst geringe Belastung der Auskunftspflichtigen und der Organe der Bundesstatistik bei gleichzeitiger Wahrung des Datenschutzes festzulegen:

1.      Erhebungsmasse (§ 3 Z 2);

2.      Statistische Einheit (§ 3 Z 3);

3.      Erhebungsmerkmale (§ 3 Z 4);

4.      Stichtag der Erhebung;

5.      ob die Erhebung in Form einer Vollerhebung (§ 3 Z 9) oder unter Festlegung der Kriterien für die Bestimmung der Stichprobengröße (§ 7) in Form einer Stichprobenerhebung (§ 3 Z 10) zu erfolgen hat;

6.      Kontinuität (§ 3 Z 11);

7.      Periodizität (§ 3 Z 12);

8.      welche Daten von welchen Personenkreisen personenbezogen und welche anonymisiert zu erheben sind;

9.      Art der Erhebung (§ 6);

10. Mitwirkungspflichten der Auskunftspflichtigen (§ 9);

11. Mitwirkungspflichten der registerführenden Stellen und der Inhaber von Verwaltungs- und Statistikdaten (§ 10);

12. Mitwirkung der Gemeinden (§ 11) und der Bezirkshauptmannschaften (§ 12).

Gemäß § 6 Abs.1 Bundesstatistikgesetz 2000 können statistische Erhebungen sofern in der Anordnung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 oder 2 nichts anderes bestimmt ist, durch Verordnung auf folgende Arten angeordnet werden:

1.     Beschaffung von Daten aus öffentlichen Registern (§ 3 Z 18);

2.     Beschaffung von Verwaltungsdaten (§ 3 Z 17);

3.     Beschaffung von Statistikdaten (§ 3 Z 16);

4.     Ermittlung von Daten durch Messen, Wägen und Zählen;

5.     Befragung der Auskunftspflichtigen.

Nach § 9 Bundesstatistikgesetz 2000 sind bei einer Befragung gemäß § 6 Abs. 1 Z 5 oder einer Ermittlung von Daten gemäß § 6 Abs. 1 Z 4 die Auskunftspflichtigen zu folgendem verpflichtet:

1.     Zur rechtzeitigen, vollständigen und dem besten Wissen entsprechenden Auskunftserteilung über jene Daten, die Erhebungsmerkmal der angeordneten statistischen Erhebung sind. Der Auskunftspflichtige kann jedoch auch einen Dritten mit der Wahrnehmung dieser Verpflichtung betrauen.

2.     Nur wenn dies in der Anordnung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 oder 2 vorgesehen ist, ist den mit der Durchführung der Erhebung betrauten Organen auf deren Verlangen in dem für die Erhebung erforderlichen Umfang das Betreten von Räumlichkeiten, Anlagen und Grundstücken, die Entnahme von Proben und anderem Untersuchungsmaterial, die Vornahme von Zählungen und Messungen und die Einsichtnahme in die für die Erhebung bedeutsamen Aufzeichnungen zu gestatten.

Gemäß § 3 Abs.1 Leistungs- und Strukturstatistik-Verordnung , BGBl.II Nr. 428/2003, sind statistische Einheiten im Sinne dieser Verordnung:

1.     Unternehmen (Ein- und Mehrbetriebsunternehmen),

2.     Arbeitsgemeinschaften und

3.     Betriebe gewerblicher Art von Körperschaften des öffentlichen Rechts (§ 2 Körperschaftssteuergesetz),

die schwerpunktmäßig Wirtschaftstätigkeiten gemäß der Abschnitte C bis I, K sowie Abteilung 67 des Anhanges zur Verordnung (EWG) Nr. 3037/1990 betreffend die statistische Systematik der Wirtschaftszweige in der Europäischen Gemeinschaft oder eine mit diesen Tätigkeiten verbundene Dienstleistung selbständig, regelmäßig und in der Absicht zur Erzielung eines Ertrages oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteils verrichten.

Gemäß § 5 Abs.1 Z 7 Leistungs- und Strukturstatistik-Verordnung sind Erhebungsmerkmale auf folgende Arten zu erheben:

.......

7. alle übrigen Merkmale gemäß § 4, soweit im Einzelfall die Erhebung durch Beschaffung von Verwaltungs- und Statistikdaten nicht möglich ist, durch Befragung bei den statistischen Einheiten.

Gemäß § 6 Abs.1 Z 3 Leistungs- und Strukturstatistik-Verordnung besteht bei Befragungen gemäß § 5 Abs. 1 Z 7 sowie Abs. 2 Auskunftspflicht gemäß § 9 Bundesstatistikgesetz 2000 über:

..... 

3. statistische Einheiten gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 und 3, die schwerpunktmäßig Wirtschaftstätigkeiten gemäß Abschnitt H und K, Abteilung 60, 61, 62, 64 und 67 sowie 63.1 und 63.2 des Anhanges zur Verordnung (EWG) Nr. 3037/1990 ausüben, mit einem Gesamtumsatz exklusive Umsatzsteuer ab 750 000 Euro, sowie deren zugehörige Einheiten gemäß § 3 Abs. 2;

Nach § 66 Abs.1 Bundesstatistikgesetz 2000 begeht eine Verwaltungs­übertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2 180 Euro zu bestrafen, wer den Mitwirkungspflichten gemäß §§ 9 und 10 sowie § 25 Abs. 4 nicht nachkommt oder im Rahmen einer Befragung gemäß § 9 oder § 25 Abs. 4 wissentlich unvollständige oder nicht dem besten Wissen entsprechende Angaben macht.

5.2. Der Bw bestreitet nicht, die erforderlichen Daten über das Wirtschaftsjahr 2007 nicht der x übermittelt zu haben, bringt jedoch vor, dass keine rechtskonforme Stichprobenerhebung durchgeführt worden sei.

Wie bereits in der auch vom Bw zitierten Entscheidung des Oö. Ver­waltungssenates vom 27.1.2009, VwSen-210525, ausgeführt, bildet die auf Grundlage der §§ 4 bis 10, 19 und 30 des Bundesstatistikgesetzes 2000 erlassene Leistungs- und Strukturstatistik-Verordnung die nationale Rechtsgrundlage für die Erstellung von Leistungs- und Strukturstatistiken ab den Berichtsjahr 2002. Die Leistungs- und Strukturstatistik als Statistiktyp ist eine Kombination aus primärstatistischer Erhebung, der Verwendung von Register- und Verwaltungsdaten und einer modellbasierten Schätzung für Merkmale, die nicht aus Verwaltungs- und Statistikdaten zur Verfügung stehen. Die Primärerhebung im Bereich Handel- und Dienstleistungen in Form einer direkten, schriftlichen Befragung betrifft alle Unternehmen, welche gesetzlich vordefinierte Schwellenwerte, gemessen an den Umsatzerlösen exklusive Umsatzsteuer überschreiten.

Folgende Schwellenwerte kommen im Dienstleistungsbereich zur Anwendung:

-         1,5 Millionen Euro Umsatzerlöse für Unternehmen in den Bereichen Handel;

Instandhaltung und Reparatur von Kraftfahrzeugen und Gebrauchsgütern, Reisebüros und Reiseveranstalter, Spedition, sonstige Verkehrsvermittlung;

-         750.000 Euro Umsatzerlöse für Unternehmen in den übrigen Dienstleistungsbereichen (§ 6 Leistungs- und Strukturstatistik-Verordnung).

Bei der gegenständlichen Erhebung handelt es sich um keine Stichprobenerhebung im klassischen Sinn, sondern um eine Vollerhebung unter Berücksichtigung von gesetzlich vordefinierten Abschneidegrenzen [Quelle zum Ganzen: "Standard-Dokumentation, Metainformation (Definitionen, Erläuterungen, Methoden, Qualität) zur Leistungs- und Strukturstatistik, Teilprojekte: Handel- und Dienstleistungen", erstellt von der x, Stand 9.11.2007].

Entgegen dem Vorbringen des Bw kann aus der oben zitierten Vorentscheidung des UVS nicht abgeleitet werden, dass im gegenständlichen Fall zu Unrecht eine Vollerhebung durchgeführt worden ist. Vielmehr wurde zutreffend festgehalten, dass gemäß § 6 Abs.1 Z3 der Leistungs- und Strukturstatistik-Verordnung dann Auskunftspflicht besteht, wenn das Unternehmen die in der Verordnung genannten schwerpunktmäßigen Wirtschaftstätigkeiten ausübt und die genannten Schwellenwerte übersteigt. Auf Grund dieser Bestimmung wird von der Statistik Austria auch zu Recht keine Stichprobenerhebung im klassischen Sinn, sondern eine Vollerhebung unter Berücksichtigung von gesetzlich vordefinierten Abschneidegrenzen (sogenannten Konzentrationsstichproben) durchgeführt. Dass diese Erhebungsform nach der Leistungs- und Strukturstatistik-Verordnung zu Recht gewählt wurde, ergibt sich auch daraus, dass die Leistungs- und Strukturstatistik-Verordnung entgegen anderen auf Grundlage des Bundesstatistikgesetzes erlassenen Verordnungen keine Regelungen hinsichtlich der Stichprobenauswahl enthält.

Unzweifelhaft ist das Unternehmen auf Grund der schwerpunktmäßigen Wirtschaftstätigkeit der ÖNACE-Unterklasse 74.11-00 zugeordnet, die auf "Rechtsberatung" lautet, die wiederum dem Abschnitt K zugehört. Entgegen dem Vorbringen des Bw ist diese wirtschaftliche Tätigkeit, nämlich "Rechtsberatung" samt überschreiten des Schwellenwertes im Spruch angeführt, weshalb der Tatvorwurf auch den Erfordernissen des § 44a VStG entspricht.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist im vorstehenden Sinn daher als gegeben zu erachtet.

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Bw angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Verwaltungsvorschrift bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt.

6.     Zur Strafhöhe ist festzustellen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 300 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 2.180 Euro über den Bw verhängt. Bei der Strafbemessung ging die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 5.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten aus. Dieser Schätzung ist der Bw nicht entgegengetreten. Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet, straferschwerend war kein Umstand.

Die verhängte Geldstrafe von 300 Euro ist im unteren Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens (bis zu 2.180 Euro) angesiedelt, sodass die Strafe nicht überhöht ist. Die verhängte Geldstrafe ist tat- und schuldangemessen, sowie den persönlichen Verhältnissen angepasst. Es war somit auch die verhängte Geldstrafe zu bestätigen.

Zu II.:

Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier