VwSen-252067/27/Lg/Hue/Ba

Linz, 23.04.2010

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 15. Oktober 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Gmunden vom 5. August 2008, Zl. SV96-94-2007, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Der Kostenbeitrag des erst­instanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro.  

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF;

zu II: §§ 64 f VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 134 Stunden verhängt, weil er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der X KEG mit Sitz in X verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma der türkische Staatsangehörige X, geb. X, zumindest am 8.11.2007 im Lokal Pizzeria "X", X, als Hilfskraft beschäftigt worden sei, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt, er auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen sei und für den Ausländer keine Anzeigebestätigung, keine Bewilligung als Schlüsselkraft oder Niederlassungsnachweis oder Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder Daueraufenthalt EG vorgelegen sei.  

X Vöcklabruck vom 16.11.2007 Bezug genommen. Der Bw selbst habe zum Sachverhalt keine Stellungnahme abgegeben.  

 

Der im Spruch dargestellte Sachverhalt sei aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen. Gegenständlich handle es sich um einen Wiederholungsfall, da eine rechtskräftige einschlägige Verwaltungsstrafe vom 12.3.2003 vorliege.

 

2. In der Berufung wird dagegen Folgendes vorgebracht:

 

"Ich bin X X X Geboren von X KEG mit sitz X

Werend diese straf tart war ich verantwortliche person

Aber ich muss gestehen das ich X niemals ge sagt soll er meine pizzeria zu arbeiten

Weren die zeit wuste ich auch nicht was er in Pizzeria macht

Ich und meine gatin haben wir zwei lokale gehaupt eine von X eines in X meistens war ich X letzte zwei jahren hat sie nicht mitmir erteilt auch nicht antworttet also weiss ich von X gar nicht

Laut eine gesprech mit Her X habe erfahren von diese straf tart das hebe mit meine gatin

Er teilt sie sagt mir ihre anwalt her X kömert daran

Ich lege eine Berufung auf die bescheit weill ich bin un schuldig bei diesem fall

Bitte um verstendis"

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt folgender Strafantrag des Finanzamtes X vom 16.11.2007 zugrunde:

"Am 08.11.2007 gegen 10.30 Uhr wurde durch Organe des Finanzamtes X, Abt. KIAB (X, X), gemeinsam mit Beamten der PI X sowie dem Sicherheitsbeauftragten und dem Fremdenreferenten der BH Gmunden im Lokal ´X` in X, Betreiberin: X KEG, Kommanditgesellschaft, X, unbeschr. haftender Gesellschafter: X X, geb. X, wh. X, eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt.

Dabei wurde der türk. Asylwerber X, geb. X, im Gastraum hinter der Theke, bei der Übernahme und Verräumung einer Lieferung der X HandelsgesmbH. aus X (siehe beiliegenden Lieferschein), betreten. Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren nur Herr X und der Lieferant anwesend. X konnte keine gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorlegen.

Mit X wurde ein mehrsprachiges Personenblatt aufgenommen, in dem er angibt, dass er heute (08.11.2007), 15 Minuten beschäftigt war. Er erhalte dafür freie Verpflegung.

Im Verlauf der Kontrolle kam Frau X X, öst. StA, geb. X, sowie der Koch X X, türk. StA, geb. X, ins Lokal.

Frau X gab gegenüber den Kontrollorganen an, dass sie für X beim AMS Gmunden schon um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht habe, über die jedoch noch nicht entschieden wurde.

Aufgrund der ho. durchgeführten Abfragen wurde am 11.09.2007 ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gestellt, der am 18.09.2007 negativ mit Bescheid entschieden wurde. Daraufhin wurde ein neuerlicher Antrag am 18.10.2007 eingebracht über den noch nicht entschieden wurde.

X wurde am 12.11.2007 zum Sachverhalt von der BH Gmunden, Hr. X, niederschriftlich einvernommen, in der er sinngemäß angibt, dass er sich zum Zeitpunkt der Kontrolle alleine im Lokal befand und er dem Lieferanten behilflich war, die gelieferten Waren zu verstauen. Dieses dauerte ca. 15 bis 20 Minuten. Dafür bekomme er als Gegenleistung Speisen bzw. Getränke.

Nähere Details können der beiliegenden Niederschrift entnommen werden.

Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts liegt somit ein wiederholter Verstoß (rechtskräftiger Bescheid SV96-5-2005 vom 12.03.2003) nach dem AuslBG vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt."

 

Beigelegt ist eine Kopie der Aufenthaltsberechtigungskarte des Ausländers, 3 Fotoaufnahmen, ein Versicherungsdatenauszug, ein Lieferschein der X HandelsgmbH und eine mit dem Ausländer aufgenommene Niederschrift vom 12. November 2007. Darin ist festgehalten:

 

"Herr X gibt über den Dolmetscher, Hr. X, folgendes zu Protokoll:

Ich gebe bekannt, dass es keine Verwandtschaftsverhältnisse zu Herrn bzw. Frau X, die Betreiber des Lokales (X) in X gibt. Ich wurde belehrt, dass ich die Wahrheit angeben muss und nichts verschweigen darf.

Auf die Frage des Verhandlungsleiters ob ich den Dolmetscher verstehe, gebe ich bekannt, dass dies der Fall ist. Es gibt keine Kommunikationsschwierigkeiten.

Ich lebe derzeit bei einem Freund, Hr. X, geb. X, in X. Dieser Freund ist meine einzige Bezugsperson in Österreich. Wir beide bewohnen gemeinsam einen Haushalt. Meine Verwandten wohnen alle in der Türkei. Ich hatte in der Türkei Probleme mit der Polizei und deshalb habe ich diese verlassen und in Österreich einen Asylantrag gestellt.

Ich war bis 31.10.2007 fix im Lokal X, X, als Koch bzw. als Küchenhilfe angestellt. Ich war auch im Besitz einer entsprechenden Beschäftigungsbewilligung für diese Pizzeria. Da ich sehr gerne in diesem Lokal gearbeitet habe, wurde ein weiterer Antrag auf eine Beschäftigungsbewilligung eingebracht. Über diesen Antrag wurde bis jetzt noch nicht entschieden. Seit 1.11.2007 bin ich aufgrund der fehlenden Beschäftigungsbewilligung nicht mehr im Lokal X tätig.

Ich habe derzeit überhaupt keine Bezüge und bin daher auch nicht krankenversichert. Ich bin derzeit völlig mittellos. Mein Freund, Hr. X, kümmert sich um meine finanziellen Angelegenheiten.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle, welche am 08.11.2007, stattgefunden hat, befand ich mich gerade mit einem Lieferanten alleine im Lokal und war diesem behilflich die von ihm gelieferten Waren zu verstauen. Ich war damit ca. 15 – 20 Minuten beschäftigt. Ich habe dafür kein Geld bekommen. Ab und zu bekomme ich für kleine Gefälligkeiten, wie diese am 8.11.2007, als Gegenleistung Speisen bzw. Getränke im Lokal X. Ich arbeite dort erst wieder nach positivem Bescheid betreffend der Beschäftigungsbewilligung.

Es wird mir mitgeteilt, dass die Behörde der Ansicht ist, dass ich derzeit einer illegalen Beschäftigung nachgehe. Sie wurden am Donnerstag, den 08.11.2007, von Organen der Abgabenbehörde, der Polizei und der Bezirkshauptmannschaft Gmunden dabei betreten wie Sie in der Pizzeria X, X KEG, X, gerade die Lieferung eines Lieferanten verstaut haben. Zu diesem Zeitpunkt haben sie sich mit dem Lieferanten alleine im Lokal befunden.

Eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung können Sie nicht nachweisen. Es wird mir weiters mitgeteilt, dass gegen mich ein Verfahren betreffend eines Rückkehrverbotes eingeleitet werden wird.

Ich habe alles verstanden."

 

Dem Strafantrag liegen ferner das vom Ausländer ausgefüllte Personenblatt bei. Darin gibt er Folgendes an:

"Familienname: X

Vorname: X

SV-Nr/Geburtsdatum: X

Staatsbürger: Türkei

Wohnadresse in Österreich: ´X`

Ich arbeite derzeit für: X, Rest unleserlich

Beschäftigt als: Liferung Hilfe

Beschäftigt seit: 08.11.2007, 15 Minuten

Ich erhalte: nichts angekreuzt

Tägliche Arbeitszeit: 15, Rest unleserlich

Mein Chef hier heißt: X X

Unterschrift

Amtliche Vermerke:

Beobachtete Tätigkeit: Entgegennahme u. Wegräumen der Lieferung

Asylkarte Zl. X; männlich

Handzeichen"

 

Im Verwaltungsakt liegen zusätzlich noch Kopien der Aufenthaltsbe­rechtigungskarte und des Führerscheins von X X sowie der Beschäftigungsbewilligung für Mustafa Kar für die Zeit vom 18.9. – 31.10.2007 ein.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung sprach der Bw am 25.6.2008 bei der Erstbehörde vor und teilte Folgendes mit:

"Mir werden die oben angeführten Akten in Kopie übergeben. Ich wurde bereits zu den Anzeigen des Finanzamtes X zur Rechtfertigung aufgefordert. ich gebe dazu an, dass ich zu diesen Zeitpunkten ortsabwesend war bzw. meine Abgabestelle nicht benutzt habe.

Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass mir die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15.01.2008 bzw. vom 08.01.2008 persönlich übergeben worden sind.

Ich ersuche die Behörde um eine Frist von 2 Wochen. Innerhalb dieser Frist werde ich eine Stellungnahme zu den vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen abgeben.

Ich möchte noch angeben, dass ich zwischenzeitlich nicht mehr Geschäftsführer der Pizzeria X bin, dies ist nunmehr meine Gattin, Frau X X.

Mehr kann ich dazu im Moment nicht angeben."

Zusätzlich gab der Bw seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, er sei Komplementär der KEG im fraglichen Zeitraum gewesen, jedoch habe seine (mittlerweile geschiedene) Frau de facto das Geschäft in der betreffenden Pizzeria geführt und daher auch das Personal aufgenommen oder gekündigt. Daher seien dem Bw die Umstände der Anwesenheit des gegenständlichen Ausländers im Lokal völlig unbekannt. Der Bw habe seine Frau nicht kontrolliert.

 

Dies wurde von der (Ex-)Gattin des Bw, X X, bestätigt. Der gegenständ­liche Ausländer habe mit dem Koch X X in der Personalwohnung gewohnt. Dies habe die Zeugin dem Ausländer erlaubt, weil er mittellos gewesen sei. Gelegentlich habe er auch zu essen und zu trinken bekommen. Um die Beschäfti­gungsbewilligungen habe die Zeugin trotz fehlenden Personalbedarfs aus Mitleid angesucht.

 

Zum gegenständlichen Sachverhalt trug die Zeugin näherhin vor, der Ausländer sei ein Freund des Kochs. Die Zeugin sei krank und in ärztlicher Behandlung gewesen. Normalerweise müsse der Koch das Lokal aufmachen. Sie habe dem Koch telefonisch gesagt, sie würde etwas später kommen, weil sie beim Arzt gewesen sei. Er solle inzwischen das Lokal aufmachen. Der Koch habe dies zugesagt. In Wirklichkeit habe er sich unter die Dusche begeben und seinen Mitbewohner gebeten, das Lokal aufzumachen. Als die Zeugin gekommen sei, sei das Lokal geöffnet gewesen und ein Lieferant da gewesen. Die Zeugin sei auf das WC gegangen und während sie am WC gewesen sei, sei die Kontrolle gekommen.

 

Der Zeuge X X sagte aus, es sei unrichtig, dass der Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle normal in der Pizzeria gearbeitet habe. Der Zeuge habe mit dem Aus­länder das Zimmer geteilt. Die beiden hätten sich das Essen selbst zubereitet.

 

Das Kontrollorgan X sagte aus, der Ausländer sei alleine im Lokal mit einem Lieferanten hinter der Theke angetroffen worden. Er habe die gelieferte Ware übernommen. Der Ausländer habe geleugnet, für seine Arbeit Geld zu bekommen sondern lediglich Essen und Trinken bejaht. Dieser Ausländer sei von einer früheren Kontrolle im Lokal her bereits bekannt gewesen. Nach dieser Kontrolle sei für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erlangt worden. Nach Enden dieser Beschäftigungsbewilligung am 31.10.2007 seien noch zwei weitere Beschäftigungsbewilligungsanträge für den Ausländer gestellt worden.

 

Der gegenständliche Ausländer sagte aus, er habe nach Erlöschen der Beschäfti­gungsbewilligung im November/Dezember 2007 im Lokal weitergearbeitet. Die Chefin habe ihm gesagt, das werde schon in Ordnung gehen, sie habe ohnehin einen Antrag gestellt. Der Zeuge habe dafür einen Lohn in Höhe von 700 Euro pro Monat erhalten sowie die Wohnung und das Essen bekommen. Er habe von 6.30 Uhr morgens bis 14.00 Uhr und von 16.30 Uhr bis zur Sperrstunde gearbeitet. Er habe so bald am Morgen mit der Arbeit begonnen, weil er auch die Lokalreinigung gemacht habe.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Unbestritten wurde der gegenständliche Ausländer hinter der Theke bei der Übernahme einer Lieferung angetroffen. Damit greift die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG ein und oblag es dem Bw, die Nichtbeschäftigung des Ausländers glaubhaft zu machen. Eine solche Glaubhaftmachung hat der Bw – wegen fehlender Faktenkenntnis mangels Befassung mit der Geschäftsführung des gegenständlichen Lokals – gar nicht versucht. Es ist daher zu prüfen, ob aus den Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Verbindung mit der Aktenlage ein Bild entsteht, das die Nichtbeschäftigung des Ausländers glaubhaft macht. Dies ist nicht der Fall.

 

Zwar trifft zu, dass die Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers durch X X und X X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Abrede gestellt wurde. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass für den gegenständ­lichen Ausländer zwei Beschäftigungsbewilligungsanträge (am 11.9.2007 [Beschäftigungsbewilligung erteilt bis 31.10.2007] und am 18.9.2007) gestellt wurden und dass der gegenständliche Ausländer am 19.12.2007 ein weiteres Mal bei einer Arbeitstätigkeit (Zubereitung von Salat in der Küche) ohne Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung betreten wurde (vgl. VwSen-252068 samt Vorakt). Vor diesem Hintergrund erscheint die Argumentation, die Zurverfügungstellung von Wohnung und Verpflegung für den Ausländer und die Stellung der Beschäfti­gungsbewilligungsanträge sei bloß aus Mitleid erfolgt, unglaubwürdig. Bei lebensnaher Betrachtung verweisen diese Umstände auf einen Arbeitskräfte­bedarf und die Wahrscheinlichkeit der Erbringung einer Gegenleistung (eben: Arbeit) durch den Ausländer für die Leistungen des Unternehmens an den Ausländer. Dem gegenüber wirkt die Darstellung der konkreten Umstände der Betretung durch X X, die auf eine punktuelle Gefälligkeit hinausläuft, unglaubwürdig kompliziert bzw. eine unwahrscheinliche Koinzidenz von Zufällen voraussetzend.

 

Schon vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Bw die Glaubhaftmachung im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG gelungen ist. Dazu kommt die klare, konsistente und nach dem persönlichen Auftreten glaubwürdige Aussage des Ausländers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, aus der dessen Beschäftigung im fraglichen Zeitraum unzweideutig hervorgeht.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt, dass sich der Bw um die Geschäftsführung des Lokals durch X X nicht im Geringsten gekümmert hat. Vielmehr wäre es ihm nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als dem verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen oblegen, ein Kontrollsystem einzurichten, das die illegale Beschäftigung von Ausländern hintan hält. Es wurde nicht einmal ansatzweise versucht, ein solches Kontrollsystem darzulegen. Auszugehen ist daher von Fahrlässigkeit.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass der 1. Strafsatz des § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG (1.000 bis 10.000 Euro) zur Anwendung gelangt. Die einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 2003 war zum Zeitpunkt des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes bereits getilgt. Im Hinblick auf die Verschuldens­form, den vorgeworfenen Tatzeitraum und die Dauer des Verwaltungsstraf­verfahrens erscheint die Verhängung der Mindestgeldstrafe angemessen, wobei anzumerken ist, dass der Sorgfaltsverstoß des Bw als gravierend einzustufen ist. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte, ist doch das auf den erwähnten Umständen beruhende Verschulden des Bw keineswegs als geringfügig einzu­stufen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder