Linz, 12.05.2010
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des X X, Inhaber der Bestattungsanstalt "X" X, vertreten durch X Rechtsanwälte OG, X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Braunau vom 23. Juli 2009, Zl. SanRL01-6-2008, betreffend Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes in einer Angelegenheiten nach dem Oö. Leichenbestattungsgesetz 1985 zu Recht erkannt:
Der Berufung gegen die Untersagung des Betriebs der Leichenhalle (Aufbahrungshalle) am Friedhof von X (Grundstück Nr. X, Grundbuch X X) wird Folge gegeben und der angefochtene Untersagungsbescheid ersatzlos aufgehoben.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem Bescheid der belangten Behörde vom 23. Juli 2007, Zl. SanRL01-6-2008, wurde über Antrag eines anderen Bestattungsunternehmers zur Herstellung des gesetzlichen Zustandes über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) wie folgt abgesprochen:
Spruch
Herrn X X, Inhaber des Bestattungsunternehmens 'X', X, dieser vertreten durch Herrn Rechtsanwalt X, X, wird der Betrieb der Leichenhalle (Aufbahrungshalle) am Friedhof von X (Grundstück Nr. X, Grundbuch X X) untersagt.
Rechtgrundlagen:
§ 30 u. § 32 OÖ. Leichenbestattungsgesetz, LGBl. Nr. 40/1985 i.d.g.F."
Begründend wird auf den von X X eingebrachten Antrag vom 19. Jänner 2009 hingewiesen, dem Bw den weiteren Betrieb der Leichenhalle am Friedhof X entgegen den Bestimmungen des Oö. Leichenbestattungsgesetzes zu untersagen. Herr X als konkurrierender Bestatter müsse die Leichenhalle des Bw benützen, was gravierende Schwierigkeiten mit sich bringe, weil der Bw praktisch eine illegale Monopolstellung ausübe. Für die Benützung der Leichehalle werde ein weit überhöhtes Benützungsentgelt verrechnet. Der gesetzwidrige Betrieb erfolge zum Schaden der Angehörigen der Verstorbenen, zu deren Lasten die Rechnungen gehen.
Nach Darstellung der gesetzlichen Grundlagen wird auf ein Rechtsgutachten der Direktion Verfassungsdienst des Amts der oö. Landesregierung vom 7. Mai 2009, nach dem der Gesetzgeber eine Leichenhalle als Teil des Friedhofs bzw der Feuerbestattungsanlage angesehen habe. Daraus folge im Hinblick auf § 30 Abs 2 Oö. Leichenbestattungsgesetz, dass Leichenhallen und Leichenkammern nur von einer Gemeinde, einem Gemeindeverband oder einer gesetzlich anerkannten Kirche oder Religionsgesellschaft oder einer ihrer Einrichtungen errichtet oder betrieben werden dürfen. Die Übertragung der Errichtung oder des Betriebes könne ebenfalls nur an eine gemäß § 30 Abs 1 leg.cit. berechtigte Person erfolgen, weil ansonsten ein dieser Bestimmung widersprechender Zustand hergestellt werden würde. Die vorgebrachten Argumente des Bw für eine andere Interpretation könnten nicht überzeugen. Sowohl die Fachabteilung des Amts der Oö. Landesregierung als auch die Direktion Verfassungsdienst seien unabhängig voneinander zur Auffassung gelangt, dass ein Betrieb einer Leichenhalle durch einen Privaten dem Oö. Leichenbestattungsgesetz widerspricht. Dem schließe sich die belangte Behörde an.
Beschränkungen der Erwerbsfreiheit seien im öffentlichen Interesse zulässig, wenn die Maßnahme tauglich und adäquat sei. Auch die Hintanhaltung von "Geschäftemacherei" sei neben anderen Gründen als öffentliches Interesse anzusehen. Der Bw habe sich als alleiniger Betreiber der Leichenhalle eine Monopolstellung geschaffen und lege autonom die Tarife für die Benutzung fest. Aus der Eingabe des Bestattungsunternehmers X gehe hervor, dass ihm der Bw 600 Euro für die Benützung der Leichenhalle in Rechnung stelle, während in anderen Städten und Gemeinden dieses Entgelt nur zwischen 36 und 159 Euro liege. Dies zeige deutlich das öffentliche Interesse, dass Private eine Leichenhalle nicht führen sollen, woran die faktische Ausübung der Monopolstellung des Bw und seines Rechtsvorgängers über 40 Jahre lang nichts ändern könnten. Es sei geradezu geboten, dass eine Leichenhalle nur durch eine Gemeinde oder eine gesetzlich anerkannte Kirche oder Religionsgesellschaft betrieben wird.
Zum Vorbringen, dass der Kaufvertrag über die Leichenhalle aufsichtsbehördlich genehmigt wurde, Politiker feierliche Eröffnungsreden bei der Wiedereröffnung hielten und sogar die belangte Behörde im Jahr 1986 eine sanitätsbehördliche Genehmigung für den Umbau erteilte, führt die belangte Behörde aus, dass die Frage des Betriebes der Leichenhalle nie Gegenstand einer Prüfung gewesen wäre und das Verbot des Betriebes durch Private nicht mit einer Deutlichkeit aus dem Gesetz herauszulesen sei, dass es sofort auffallen müsste. Erst durch eine Anfrage des Herrn X im Juni 2008 sei die Frage einer Prüfung durch das Amt der Oö. Landesregierung unterzogen worden. Die belangte Behörde habe erst Ende August 2008 davon Kenntnis erlangt.
Die Dienstleistungsrichtlinie sei bis zum 28. Dezember 2009 umzusetzen. Derzeit komme ihr kein rechtsverbindlicher Charakter zu. Die belangte Behörde habe das geltende Recht anzuwenden und sei im Hinblick auf die Anträge des Herrn X verpflichtet, nach den Bestimmungen des Oö. Leichenbestattungsgesetze zu entscheiden. Dem Bw sei ausreichend Zeit eingeräumt worden, den Betrieb der Leichenhalle an die Stadtgemeinde X oder an die Stadtpfarre X zu übertragen. Beide wären dazu bereit gewesen. Ein Aufgabe des Eigentums sei vom Bw nie verlangt worden und auch zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustands nicht erforderlich.
2.1. In der gegen den Untersagungsbescheid am 7. August 2009 rechtzeitig per Telefax eingebrachten Berufung vom 6. August 2009 werden unrichtige bzw unvollständige Tatsachenfeststellung und damit zusammenhängende Verfahrensmängel sowie unrichtige rechtliche Beurteilung gerügt.
Die Berufung bringt zunächst unter Vorlage des Kaufvertrags vom 20. Mai 1963 über den Erwerb der Liegenschaft "Leichenhaus" und unter Hinweis auf bereits im Verfahren vorgelegte Urkunden und auf weitere Verwaltungsakten folgenden Sachverhalt vor:
"1. Sachverhalt
Der Berufungswerber betreibt im Rahmen seines Bestattungsunternehmens eine Leichenhalle in der X in X. Diese wurde von der Stadtgemeinde X im Jahr 1900 errichtet und am 20.5.1963 an X X, dem Vater und Rechtsvorgänger des Berufungswerbers, mit der Auflage verkauft, die Leichenhalle für die Aufbewahrung aller Toten ohne Unterscheid der Konfession, Rasse, usw zur Verfügung zu stellen. Der Kaufvertrag wurde in weiterer Folge auch aufsichtsbehördlich genehmigt. Der Grund für den Verkauf und der Übertragung des Betriebs der Leichenhalle an die Familie X lag im öffentlichen Interesse der Stadtgemeinde X, da ihr der Betrieb der Leichenhalle aus finanziellen Gründen nicht länger möglich war. Der Bürgermeister wandte sich daher an die Familie X als Betreiber des örtlichen Bestattungsunternehmens und bat diese, den Betrieb der Leichenhalle zu übernehmen.
Im Jahr 1985 wurde die Leichenhalle umgebaut und vergrößert, wobei sowohl die Stadtgemeinde X als auch das Land Oberösterreich diesen Umbau mit öffentlichen Fördergeldern unterstützt haben. Mit bescheid vom 20.1.1986 zu GZ: SanRL 1211 erteilte die Bezirkshauptmannschaft die sanitätspolizeiliche Genehmigung des Umbaus gemäß § 32 OÖ. Leichenbestattungsgesetz. Im Jahr 2008 wurden die Sanitäranlagen der Leichenhalle renoviert. Die Umbauten an der Leichenhalle erfolgten jeweils über Veranlassung der Stadtgemeinde"
2.2. Im Rahmen der Tatsachenrüge wendet sich die Berufung gegen die Annahme der belangten Behörde, der Bw betreibe "Geschäftemacherei" und verlange überhöhte Entgelte. Der Betrieb der Leichenhalle sei nicht gewinnbringend und werde im Wesentlichen vom Betrieb des Bestattungsunternehmens mitfinanziert. Es sei unrichtig, dass Herrn X X für die "Benützung" der Leichenhalle ein Betrag von 600 Euro in Rechnung gestellt werde. Tatsächlich betrage das Herrn X verrechnete Benützungsentgelt aus der Position "Leichenhallengebühr" lediglich 500 Euro.
Die aus dem Kalkulationsschema laut Beilage ./1 ersichtlichen Leistungen des Bw unter "Leichenhallengebühr" enthaltenen im Wesentlichen die Aufbahrung (EUR 130,--), die Reinigung der Halle samt Sanitäranlagen (EUR 65,--), die Trauerfeierbekleidung (EUR 28,--) sowie die eigentlichen Aufbahrungshallenkosten (EUR 275,--). Aus Gründen der Einfachheit würde der gerundete Betrag von 500 Euro verrechnet werden. Dieses Entgelt beziehe sich nicht auf die bloße Benützung, sondern inkludiere zahlreiche vom Bw zu erbringende Dienstleistungen. Der Vergleich mit Benützungsentgelten in anderen Städten und Gemeinden sei unrichtig und unsachlich, weil nicht dargelegt wird, welche Leistungen konkret erbracht werden. Ohne genaue Überprüfung der Leistungspositionen könne ein Vergleich mit Gebühren der Mitbewerber nicht stattfinden.
Die Gebührenunterschiede zu anderen Leichenhallen würden sich durch besondere Ausstattung und Größe der Leichenhalle des Bw rechtfertigen lassen, der in den vergangenen zwei Jahrzehnten auf Drängen der Stadtgemeinde X 1,7 Mio Euro investiert habe. Dadurch hätte er Kredite in Höhe von 250.000 Euro aufnehmen müssen, die noch immer zurückzubezahlen wären. Die Höhe der Leichenhallengebühr sei auch vor dem Hintergrund der Wünsche und Begehrlichkeiten der Stadtgemeinde X, die sich beständig in die Gestaltung der Leichenhalle einmische, zu betrachten. Der Umbau der Sanitäranlagen im Jahr 2008 wäre insbesondere auf Drängen der Stadtgemeinde X erfolgt.
Die Kostenstruktur der Leichenhalle sei somit durch die Stadtgemeinde X massiv beeinflusst worden. Die Umbauten wären jeweils im öffentlichen Interesse der Stadtgemeinde erfolgt. Es sei nicht gerechtfertigt, dem Bw die finanziellen Folgen dieser Umbauten, nämlich eine kaum kostendeckende Leichenhallengebühr, als Geschäftemacherei anzulasten.
In diesem Zusammenhang rügt der Bw den Verfahrensmangel, die belangte Behörde hätte nicht gemäß § 37 AVG den maßgeblichen Sachverhalt ermittelt. Um eine "Geschäftemacherei" feststellen zu können, wären umfangreiche Sachverhaltserhebungen unter Beiziehung eines Sachverständigen zur Beurteilung der Kostenstruktur für den Betrieb der gegenständlichen Leichenhalle erforderlich gewesen. Hätte die belangte Behörde in diesem Sinne die wirtschaftliche Gebahrung des Bw vollständig und richtig ermittelt, wäre sie zum Schluss gekommen, dass keinesfalls "Geschäftemacherei" vorliegt und die daraus gezogene rechtlichen Schlüsse hätten der Grundlage entbehrt.
Die belangte Behörde habe auch unterlassen, die genauen Umstände des Verkaufs der Leichenhalle an den Rechtsvorgänger des Bw zu untersuchen. Sie hätte festgestellt, dass der damalige Verkauf allein deshalb erfolgte, weil die Gemeinde die Leichenhalle alleine nicht mehr betreiben konnte und wollte. Hätte die belangte Behörde dies berücksichtigt, wäre sie zum Schluss gekommen, dass der Betrieb der Leichenhalle durch den Bw im öffentlichen Interesse gelegen und zulässig wäre.
2.3. Unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung werden zunächst Auslegungsfragen zum Oö. Leichenbestattungsgesetz und zum Bewilligungsbescheid aus 1986 behandelt, dann verfassungsrechtliche Fragen im Zusammenhang mit Erwerbsfreiheit und Willkürverbot und schließlich gemeinschaftsrechtliche Verpflichtungen erörtert.
2.3.1. Die Berufung bekämpft die Subsumtion einer Leichenhalle unter den Begriff "Bestattungsanlage" und argumentiert, dass sich aus der Art der im § 30 Abs 1 Oö. Leichenbestattungsgesetz 1985 aufgezählten Bestattungsanlagen ergebe, dass lediglich Anlagen gemeint sind, in denen der Leichnam beigesetzt wird und die der ewigen Totenruhe dienen. Orte, an denen Leichen nur "zwischengelagert" werden, seien keine Bestattungsanlagen. In der Leichenhalle werde niemand bestattet. Die strikte begriffliche Trennung zwischen Aufbahrung und Bestattung werde im Oö. Leichenbestattungsgesetz eingehalten. Zitate aus §§ 15, 16 und 19 leg.cit. werden zum Beleg angeführt. Aus § 31 Abs 2 Oö. Leichenbestattungsgesetz 1985 ergebe sich, dass der Gesetzgeber Friedhof und Bestattungsanlage gleichbedeutend verstehe. Auch im § 32 werde zwischen Friedhof, Feuerbestattungsanlagen und einer Leichenhalle unterschieden.
Auch ein fiktives Beispiel spreche gegen die Ansicht der belangten Behörde. Ein auf einem Friedhofsgelände befindliches Blumengeschäft sei zweifellos physisch Teil des Friedhofs und damit einer Bestattungsanlage. Dennoch würde niemand auf die Idee kommen, dass ein solches Blumengeschäft für sich allein eine Bestattungsanlage sei. Ebenso seien Leichenhallen für sich genommen keine Bestattungsanlagen.
Auch die Systematik des Oö. Leichenbestattungsgesetzes zeige dies. Wäre § 30 Abs 1 leg.cit. so zu verstehen, dass eine Leichenhalle eine Bestattungsanlage ist, so würde sich die Bewilligung nach § 31 leg.cit richten und § 32 über die Bewilligung von Leichenhallen wäre überflüssig. Da sowohl § 31 Abs 2 als auch § 32 leg.cit einen klaglosen und pietätvollen Betrieb und die Einhaltung sanitätspolizeilicher Erfordernisse verlangen, wäre es dem Gesetzgeber möglich gewesen, die Bewilligung von Leichenhallen im § 31 Abs 2 mitzuregeln. Dass er dies nicht tat und eine eigene Bestimmung vorsah, lasse darauf schließen, dass der Gesetzgeber Leichenhallen eben nicht als Bestattungsanlagen ansieht und somit eine eigene Bestimmung für deren Bewilligung vorgesehen hat.
2.3.2. Zur Auslegung des § 30 Oö. Leichenbestattungsgesetz bringt die Berufung vor, dass die Aufzählung im § 30 Abs 1 leg.cit. betreffend kommunale und konfessionelle Bestattungsanlagen nicht abschließend sei, wie sich insbesondere aus dem Wort "können" ergebe. Aus dem Wortlaut sei ein Verbot der Errichtung und des Betriebs von Bestattungsanlagen durch private Unternehmer nicht ableitbar. Hätte dies der Gesetzgeber gewollt, hätte er dies mit Worten wie "... dürfen nur errichtet und betrieben werden ..." oder ähnlichen Formulierungen ausgedrückt.
§ 30 Abs 2 Oö. Leichenbestattungsgesetz regle offenbar bewusst nichts über die Betriebspflicht der Gemeinden. Der Gesetzgeber hätte Gemeinden bei Leichenhallen nur die Errichtungspflicht, nicht aber eine Betriebspflicht auferlegen wollen, damit sie die Möglichkeit der Auslagerung auf einen privaten Unternehmer haben. Dafür spreche auch, dass die Errichtungspflicht nur insoweit bestehe, als nicht schon eine Leichenhalle eines anderen Rechtsträgers zur Verfügung steht. Der Gesetzgeber hätte im § 30 Abs 2 leg.cit. nicht pauschal auf Rechtsträger abgestellt, wenn nur die im § 30 Abs 1 lit a und b Genannten betreiben dürften. Der Umkehrschluss aus § 30 Oö. Leichenbestattungsgesetz ergebe, dass der Betrieb der Leichenhalle durch den Bw zulässig sei.
2.3.3. Das Verständnis der belangten Behörde zum Begriff "Rechtsträger" im § 30 Abs 2 Oö. Leichenbestattungsgesetz sei unrichtig. Mit Rechtsträgern könnten nach den beiden Definitionen bei Heinz Mayer, Fachwörterbuch zum öffentlichen Recht, 2003, 391f, entweder nur juristische Personen des öffentlichen Rechts oder allgemein Träger von Rechten und Pflichten, mithin jede natürliche oder juristische Person, gemeint sein. Durch teleologische Reduktion ergebe sich, dass der Gesetzgeber vom weiter gefassten Definitionsbegriff ausgegangen sei, da sonst Leichenhallen von Kirchen und Religionsgesellschaften nicht umfasst wären und Gemeinden dann die Verpflichtung zur Errichtung einer eigenen Leichenhalle treffe.
Der Zweck der Regelung sei nicht die Eigenschaft des Rechtsträgers, sondern dass die Aufbahrungsmöglichkeit für alle Verstorbenen des Gemeindegebiets gewährleistet sei. § 32 leg.cit konkretisiere diesen Zweck, indem es die Beschaffenheit (Größe) der Leichenhalle definiere. Die mit Zustimmung des Totenbeschauers gemäß § 16 Abs 1 Oö. Leichenbestattungsgesetz mögliche private Aufbahrung einer Leiche zeige, dass diese nicht zwingend von den in § 30 Abs 1 angeführten Rechtsträgern zu erfolgen habe, was dafür spreche, dass der Betrieb einer Leichenhalle durch Privatpersonen prinzipiell möglich sei.
Eine Einschränkung des Begriffs "Rechtsträger" im § 30 Abs 2 Oö. Leichenbestattungsgesetz sei nicht zulässig. Der historische Gesetzgeber hätte eine Einschränkung auf die Rechtsträger des § 30 Abs 1 leg.cit wohl so normiert oder dies zumindest in den Materialien erwähnt.
2.3.4. § 31 Oö. Leichenbestattungsgesetz sehe lediglich für die Errichtung, Erweiterung sowie Auflassung einer Bestattungsanlage eine Bewilligung vor. Wäre er auf Leichenhallen anwendbar, würde dies bedeutetet, dass der Betrieb einer Leichenhalle keiner behördlichen Bewilligung bedarf. Eine ergänzende Auslegung, die auch den Betrieb genehmigungspflichtig mache, sei unzulässig. Bei Untersagung des Betriebs einer Leichenhalle wären die Voraussetzungen des § 31 Abs 3 für die Auflassung einer Bestattungsanlage zu beachten. Die belangte Behörde habe dazu jegliche Ermittlungen und Feststellungen unterlassen.
2.3.5. Selbst wenn der Betrieb der Leichenhalle durch den Bw einer Bewilligung bedürfte, wäre der jetzige Betrieb nicht rechtswidrig, weil die belangte Behörde im Zuge des Umbaus 1986 sämtliche Überprüfungen vorgenommen und damit auch den Betrieb der Leichenhalle durch den Bw genehmigt hätte.
Die Leichenhalle gelte auch als bewilligt, weil sie schon vor dem 1. Juli 1961 (Inkrafttreten des Oö. Leichenbestattungsgesetzes) bestanden habe. Sie bedürfe nach Art I keiner neuen Bewilligung.
2.3.6. Im Zusammenhang mit dem Grundrecht auf Erwerbsfreiheit bekämpft der Bw die Annahme der belangten Behörde eines öffentlichen Interesses an der Hintanhaltung von "Geschäftemacherei". Dabei sei zunächst zu prüfen, ob "Geschäftemacherei" überhaupt vorliegt und ob die Einschränkung der Grundrechts durch das öffentliche Interesse geboten und zur Zielerreichung geeignet, adäquat und sachlich zu rechtfertigen ist.
Kern des Vorwurfs "Geschäftemacherei" scheine zu sein, dass ohne sachliche Rechtfertigung überhöhte Entgelte verlangt werden. Dass dies nicht der Fall sei, sei schon zuvor dargelegt worden. In der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs sei die Verhinderung von "Geschäftemacherei" als rechtspolitische Zielsetzung noch nicht anerkannt worden.
Im Jahr 1963 habe die Stadtgemeinde X die Leichenhalle an die Familie X verkauft, weil die Kosten der Leichenhalle ein belastender Budgetposten gewesen wären, den die Gemeinde nicht länger tragen wollte. Der Verkauf sei daher im öffentlichen Interesse (Budgetknappheit) der Stadtgemeinde X erfolgt. Offenbar habe man damals die Übertragung des Betriebs an eine natürliche Person für zulässig erachtet. Die belangte Behörde habe Abwägungen unterlassen, ob nicht aus anderen öffentlichen Interessen die Übertragung des Betriebs einer Leichenhalle an eine nicht in § 30 Abs 1 Oö. Leichenbestattungsgesetz genannte Person gerechtfertigt sein kann. Diesbezüglich fehlen Feststellungen und sei daher auch gegen § 37 AVG verstoßen worden.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten. Unter Berücksichtigung der Änderungen des Oö. Leichenbestattungsgesetzes 1985 durch das mittlerweile in Kraft getretene Oö. Dienstleistungsrichtlinie–Anpassungsgesetz 2010 geht der erkennende Verwaltungssenat davon aus, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt im Wesentlichen schon nach der Aktenlage feststeht.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Im Zeitpunkt der erstbehördlichen Entscheidung war noch von folgender Rechtslage auszugehen:
Gemäß § 30 Abs 1 Oö. Leichenbestattungsgesetz 1985 (WV LGBl Nr. 40/1985, zuletzt geändert mit LGBl Nr. 63/2002) können Bestattungsanlagen von Gemeinden oder einem Gemeindeverband oder von gesetzlich anerkannten Kirchen oder Religionsgesellschaften oder von einer ihrer Einrichtungen errichtet und betrieben werden. Nach § 32 leg.cit muss für jeden Friedhof und jede Feuerbestattungsanlage eine den Erfordernissen der Pietät und Würde entsprechende Leichenhalle (Leichenkammer) vorhanden sein.
Die Materialien zur Stammfassung des Oö. Leichenbestattungsgesetzes LGBl Nr. 6/1961 (vgl RV Beilage 358/1960 und AB Beilage 378/1961 je zum kurzschriftlichen Bericht des Oö. LT, 18. GP, Seite 5) führen unter Bestattungsanlagen nach § 30 zunächst aus, dass das Gesetz zwischen kommunalen und konfessionellen unterscheide. Danach heißt es:
"Den Gemeinden kommt auf Grund der Bestimmungen des § 3 Reichssanitätsgesetzes, RGBl. Nr.68/1870, die Errichtung, Instandhaltung und Überwachung der Leichenkammern und Begräbnisplätze zu. Diese Aufgaben sollen den Gemeinden auch weiterhin zukommen.
Den gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften ist das Recht auf Errichtung konfessioneller Bestattungsanlagen verfassungsrechtlich gewährleistet, und zwar durch Art. 15 des Staatsgrundgesetzes, RGBl. Nr. 142/1867, das gemäß Art 129 Abs. 1 B-VG. 1929 als Verfassungsgesetz gilt. ... Der Verwaltungsgerichthof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß die Beschlussfassung darüber, ob ein konfessioneller Friedhof errichtet, erweitert, ganz oder teilweise aufgelassen werden soll und die Durchführung solcher Beschlüsse eine innere Angelegenheit ist, zu deren Ordnung und Verwaltung jede gesetzlich anerkannte Kirche und Religionsgesellschaft das Recht hat (Vergleiche Klecatsky-Weiler, Österreichisches Staatskirchenrecht, S. 31; Verlag der Österreichischen Staatsdruckerei 1958)."
Der historische Gesetzgeber sah die Leichenhalle (Leichenkammer) als Teil des Friedhofs. Die für Gemeinden ausgesprochene Verpflichtung zur Errichtung eines Friedhofs gemäß § 30 Abs 2 Oö. Leichenbestattungsgesetz umfasste demnach auch die Errichtung einer Leichenhalle nach § 32 leg.cit. Erst mit der Oö. Leichenbestattungsgesetznovelle 1983 wurde der § 32 geändert und eingefügt, dass die Leichenhalle nach Tunlichkeit auf dem Friedhof bzw im Rahmen der Feuerbestattungsanlage zu errichten sei und einer sanitätspolizeilichen Bewilligung bedarf. Damit sollte die Möglichkeit der Errichtung einer Leichenhalle auch außerhalb eines Friedhofs geschaffen und klargestellt werden, dass die Errichtung der Bewilligung der Bezirksverwaltungsbehörde bedarf (vgl AB zur Oö. Leichenbestattungsgesetznovelle 1983, Beilage 254/1983 zum kurzschriftlichen Bericht des Oö. LT, 22 GP, Seite 2).
Nach dieser bisher geltenden Rechtslage wollte der Gesetzgeber die Errichtung und den Betrieb von Bestattungsanlagen samt den dazu gehörigen Leichenhallen den Gemeinden, Gemeindeverbänden und den anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften vorbehalten. Diese erlangen durch die Anerkennung eine öffentlich-rechtliche Stellung und sind als Körperschaften öffentlichen Rechts sui generis anzusehen (vgl näher Kalb/Potz/Schinkele, Religionsrecht [2003], 71 ff, 72). Sie sind demnach ähnlich wie Gemeinden oder Gemeindeverbände öffentliche Rechtsträger, denen das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht nach Art 15 StGG nicht genommen werden konnte.
Wie sich auch aus einer nunmehr geänderten Rechtslage in Oberösterreich ergibt, waren private Rechtsträger zum Betrieb von Bestattungsanlagen und dazugehörigen Leichenhallen bisher gesetzlich nicht zugelassen.
4.2. Im Hinblick auf die Umsetzung der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. Nr. L 376 vom 27.12.2006, S. 36) hat die Oö. Landesregierung jüngst eine Gesetzesvorlage zur Änderung von novellierungsbedürftigen Landesgesetzen eingebracht (vgl RV eines Oö. Dienstleistungsrichtlinie-Anpassungsgesetzes 2010, Blg 45/2009 zu den Wortprotokollen des Oö. LT, 27. GP). In dieser Vorlage eines Sammelgesetzes war auch eine weitreichende Änderung des Oö. Leichenbestattungsgesetzes 1985 vorgesehen (vgl näher RV Blg 45/2009 27. GP, zu Art IV auf Seiten 12 ff). Schwerpunkt der Vorlage war insofern der Entfall der Beschränkung der Errichtung und des Betriebs von Bestattungsanlagen auf Gemeinden und Gemeindeverbände sowie anerkannte Kirchen und Religionsgesellschaften sowie der Entfall der Bedarfsprüfung für Bestattungsanlagen.
Mit dem am 30 April 2010 versendeten LGBl Nr. 30/2010 wurde das Oö. Dienstleistungsrichtlinie-Anpassungsgesetz 2010 kundgemacht. Gemäß seinem Art IX Abs 1 trat dieses Landesgesetz mit Ablauf des Tages seiner Kundmachung im Landesgesetzblatt für Oberösterreich in Kraft.
Art IV Oö. Dienstleistungsrichtlinie-Anpassungsgesetz 2010 enthält die seit 1. Mai 2010 geltenden Änderungen des Oö. Leichenbestattungsgesetz 1985
"§ 30
Begriff und Errichtung
(1) Als Bestattungsanlagen im Sinn dieses Gesetzes gelten
1. Friedhöfe zur Erdbestattung sowie zur Beisetzung von Aschenurnen,
2. Urnenstätten, wie Urnenhaine und Urnenhallen, zur ausschließlichen Besetzung von Aschenurnen, und
3 Feuerbestattungsanlagen (Krematorien).
(2) Bestattungsanlagen können errichtet und betrieben werden
1. von einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband oder einer in kommunalem Eigentum stehenden wirtschaftlichen Unternehmung (kommunale Bestattungsanlage),
2. von einer gesetzlich anerkannten Kirche oder Religionsgesellschaft oder von einer ihrer Einrichtungen (konfessionelle Bestattungsanlage) oder
3. von selbständig wirtschaftlich Tätigen, die diese Bestattungsanlagen in der Regel gegen Entgelt zur Verfügung stellen (private Bestattungsanlage).
(3) Der Betrieb einer privaten Bestattungsanlage umfasst alle mit dieser Anlage verbundenen Tätigkeiten, die nicht in die Zuständigkeit des Bundes fallen; dies gilt insbesondere für Tätigkeiten, die einer Gewerbeberechtigung für das Bestattungsgewerbe gemäß § 101 Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994, in der Fassung BGBl. I Nr. 131/2004, bedürfen.
(4) Die Gemeinde ist zur Errichtung eines Friedhofs und einer Leichenhalle (Leichenkammer) verpflichtet, wenn für das Gemeindegebiet nicht bereits ein Friedhof und eine Leichenhalle (Leichenkammer) eines anderen Rechtsträgers zur Verfügung steht, auf dem für die Bestattung von Verstorbenen und von Aschenurnen in ausreichendem Maße vorgesorgt ist."
§ 31 regelt die Voraussetzungen für die behördliche Bewilligung von Bestattungsanlagen und deren Auflassung.
Der § 32 in der Fassung des LGBl Nr. 30/2010 (der bisherige § 32 idF LGBl Nr. 63/2002 wird als § 32 Abs 1 bezeichnet) lautet:
"§ 32
Leichenhalle
(1) Für jeden Friedhof und für jede Feuerbestattungsanlage muß eine den Erfordernissen der Pietät und Würde entsprechende Leichenhalle (Leichenkammer) vorhanden sein, die der Bewilligung der Behörde bedarf. Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn keine sanitätsbehördlichen Bedenken bestehen. Zur Sicherung dieser Voraussetzungen hat die Behörde die erforderlichen Bedingungen und Auflagen vorzuschreiben. Die Leichenhalle (Leichenkammer) ist nach Tunlichkeit auf dem Friedhof bzw. im Rahmen der Feuerbestattungsanlage zu errichten. Die Leichenhalle (Leichenkammer) muß so groß gehalten sein, daß darin bei gewöhnlichem Ausmaß der Sterblichkeit alle Toten aufgebahrt werden können, die nicht an einem anderen Ort aufgebahrt werden dürfen.
(2) Der Rechtträger des Friedhofs oder der Feuerbestattungsanlage ist zur Errichtung und zum Betrieb der Leichenhalle (Leichenkammer) verpflichtet, sofern nicht bereits im Nahebereich des Friedhofs oder der Feuerbestattungsanlage einen den Voraussetzungen des Abs. 1 entsprechende Leichenhalle (Leichenkammer) besteht und durch vertragliche Vereinbarung die Nutzung dieser Leichenhalle (Leichenkammer) sichergestellt ist."
Nach der Regierungsvorlage war noch unter der Auflistung der Bestattungsanlagen im § 30 Abs 1 des Entwurfs eine Ziffer 4 vorgesehen, die Leichenhallen und Leichenkammern ausdrücklich anführt. Außerdem sollte der § 32 Abs 1 des Entwurfs der Regierungsvorlage nicht mehr die Bewilligungspflicht regeln und abweichend wie folgt lauten:
(1) Für jeden Friedhof und für jede Feuerbestattungsanlage muss die Nutzung einer ausreichend großen, den Erfordernissen der Pietät und Würde entsprechenden, Leichenhalle (Leichenkammer) möglich sein. Die Leichenhalle (Leichenkammer) ist auf dem Friedhof oder möglichst nahe beim Friedhof bzw. im Rahmen der Feuerbestattungsanlage zu errichten.
Der Ausschussbericht zum Oö. Dienstleistungsrichtlinie-Anpassungsgesetz 2010 (vgl Blg 79/2010 zu den Wortprotokollen des Oö. LT 27. GP, "Zu Art IV Z 2" auf Seite 13) führt dazu aus:
"Im Abs. 1 sind aus Gründen der Übersichtlichkeit zunächst die unter dieses Gesetz fallenden Bestattungsanlagen explizit und abschließend angeführt. Eine Regelung über Leichenhallen erfolgt nicht in dieser Bestimmung, sondern im § 32. ..."
Zum § 32 Oö. Leichenbestattungsgesetz 1985 heißt es im Ausschussbericht (vgl Blg 79/2010 zu den Wortprotokollen des Oö. LT 27. GP, "Zu Art IV Z 4" auf Seiten 18 f):
"Die bisherige Regelung über Leichenhallen, wonach für jeden Friedhof und für jede Feuerbestattungsanlage eine den Erfordernissen der Pietät und Würde entsprechende Leichenhalle vorhanden sein muss, bleibt bestehen. Dadurch wird der deutliche Zusammenhang zwischen Friedhof bzw. Feuerbestattungsanlage einerseits und Leichenhalle andererseits beibehalten und unterstrichen.
Neu hinzugefügt wird nur Abs. 2, in dem nun klargestellt wird, dass der jeweilige Friedhofsinhaber zur Errichtung und zum Betrieb der Leichenhalle (bei kleineren Anlagen der Leichenkammer) verpflichtet ist. Allerdings soll die Verpflichtung dann nicht bestehen, wenn eine entsprechende Leichenhalle (Leichenkammer) durch einen anderen Rechtsträger betrieben wird und durch vertragliche Vereinbarung mit diesem die Nutzung der Leichenhalle (Leichenkammer) gesichert ist. Diese Regelung ermöglicht sinnvolle Synergieeffekte und folgt dem bewährten Vorbild der Leichenbestattungsgesetze mehrerer anderer Länder, etwa des § 22 Abs. 5 des Wiener Leichen- und Bestattungsgesetzes."
4.3. Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats ist nach der nunmehr geltenden Rechtslage klargestellt, dass Leichenhallen zwar im Zusammenhang mit Bestattungsanlagen zu sehen sind, selbst aber keine solchen Bestattungsanlagen darstellen. Der neu gefasste § 30 Oö. Leichenbestattungsgesetz 1985 sieht im Abs 2 Z 3 nunmehr ausdrücklich auch "private Bestattungsanlagen" vor, die ohne Einschränkungen von selbständig wirtschaftlich Tätigen betrieben werden können. Für Leichenhallen kann schon aus diesem Grund nichts anderes mehr gelten.
Mit Bescheid vom 20. Jänner 1986, Zl. SanRL-1211, hat die belangte Behörde nach mündlicher Verhandlung an Ort und Stelle Herrn X X, dem Rechtsvorgänger des Bw, die sanitätspolizeiliche Genehmigung für den Umbau der Leichenhalle am Friedhof X erteilt. Diese Bewilligung ist ungeachtet der Frage, ob der Bewilligungsbescheid damals rechtmäßig ergangen ist oder nicht, rechtskräftig und damit rechtswirksam geworden. Gemäß der Übergangsbestimmung des Art IX Abs 4 des Oö. Dienstleistungsrichtlinie-Anpassungsgesetzes 2010 gilt diese aufrechte Bewilligung nach § 32 Oö. Leichenbestattungsgesetz 1985 als Bewilligung in der geltenden Fassung weiter.
Im Ergebnis ist daher spätestens seit der Änderung des Oö. Leichenbestattungsgesetzes 1985 durch das Oö. Dienstleistungsrichtlinie-Anpassungsgesetz 2010 davon auszugehen, dass selbständig wirtschaftlich Tätige wie der Bw sowohl eine Bestattungsanlage als auch eine Leichenhalle betreiben dürfen.
Aus diesem Grund war der auf Grundlage des § 39 Abs 3 Oö. Leichenbestattungsgesetz 1985 zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes ergangene Untersagungsbescheid der belangten Behörde vom 23. Juli 2009 ersatzlos aufzuheben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren für die Berufung von 13,20 Euro samt 4 Beilagen ( Beilagen zu 1, 2, 3 und 4 Bögen: 36 Euro), die Urkundenvorlage und Äußerung vom 26.11.2009 (13,20 Euro) samt weitere 2 Beilagen (1 Beilage zu 2 Bögen: 7,20 Euro und 1 Beilage mit 12 Bögen: 21,80 Euro), insgesamt daher von 91,40 Euro, angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Dr. W e i ß
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