VwSen-164993/14/Zo/Fu/Th

zu I: §§ 24, 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 22. März 2010, GZ VerkR96-1-33-2010-Lai, wurde der Berufungswerber (in der Folge: Bw) wie folgt für schuldig befunden:

"Sie lenkten am 4.2.2010 vor 02.18 Uhr den PKW X auf Straßen mit öffentlichem Verkehr von Pettenbach kommend bis zur Agip Tankstelle in Vorchdorf – Asamerstraße Nr. 3 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (1,02 mg/l Atemluftalkoholgehalt zum Zeitpunkt der Messung um 02.58 Uhr)."

Der Bw habe dadurch § 99 Abs 1 lit a iVm § 5 Abs 1 StVO 1960 verletzt.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Bw gemäß § 99 Abs 1 lit a StVO 1960 eine Geld­strafe in der Höhe von 1600 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Wochen, verhängt. Weiters wurde er zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in der Höhe von 160 Euro verpflichtet.

2. Gegen das Straferkenntnis, das am 24. März 2010 den Rechtsvertretern des Bw zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende Berufung, die am 7. April 2010 – somit rechtzeitig – zur Post gegeben wurde. Die Berufung wurde bei der belangten Behörde eingebracht.

In der Berufung bekämpft der Bw das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt und Umfang nach. Als Berufungsgründe werden die Mangelhaftigkeit des Verfahrens, die unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger und unvollständiger Beweiswürdigung sowie die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

Das Verfahren sei mangelhaft, da die Erstbehörde den vom Bw zu seiner Entlastung beantragten Zeugen X nicht einvernommen habe. Dieser habe den Bw von der Tankstelle abholen wollen. Weiters habe die Erstbehörde das vom Bw beantragte medizinische Sachverständigengutachten (Rückrechnungsgutachten) nicht eingeholt, weshalb das Verfahren zum Nachteil der Bw mangelhaft geblieben sei. Damit habe die belangte Behörde den Grundsatz des fairen Strafverfahrens verletzt, denn durch die beantragten Beweise hätte sich  eine günstigere Sachverhaltsfeststellung für den Bw ergeben.

Darüber hinaus bringt der Bw die unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger und unvollständiger Beweiswürdigung vor. Die Erstbehörde habe unrichtiger Weise einen Alkoholisierungsgrad des Bw im Zeitpunkt des Lenkens eines KFZs von 1,02 mg/l Atemluftalkoholgehalt im Straferkenntnis angeführt. Die Behörde habe es unterlassen, eine Rückrechnung unter Berücksichtigung des vom Bw bereits vor der Polizei behaupteten Nachtrunks vorzunehmen. Auch auf die Aussage der Zeugin X könne nach Ansicht des Bw die Erstbehörde keine sicheren Feststellungen gründen, da die Zeugin offensichtlich nicht den gesamten Vorgang gesehen habe und es äußerst unwahrscheinlich sei, dass sie den Bw die ganze Zeit beobachtet habe. Vielmehr hätte die Erstbehörde von den glaubwürdigen Angaben des Zeugen X ausgehen müssen. Dieser sei mit dem Bw gemeinsam auf der Tankstelle gewesen und habe den Nachtrunk des Bw gegenüber der Polizei sofort bestätigt. Die Erstbehörde hätte daher feststellen müssen, dass beim Bw nach dem Lenken eines Kraftfahrzeuges ein Nachtrunk vorgelegen habe und daher nicht festgestellt werden könne, dass er in alkoholisiertem Zustand ein Fahrzeug gelenkt habe. Der Bw bekämpft daher die Feststellung, dass er ein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand gelenkt habe.

Nach Ansicht des Bw habe die Erstbehörde auch eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgenommen, weshalb das angefochtene Straferkenntnis auch materiell rechtswidrig sei. Die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung sei nicht hinreichend konkretisiert und individualisiert. Es sei nicht festgestellt worden, wo der Bw ein Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt haben soll bzw. werde ein Atemluftalkoholgehalt zum Zeitpunkt der Messung um 02.58 Uhr angeführt, nicht jedoch ein Atemluftalkoholgehalt zum Zeitpunkt des Lenkens eines Fahrzeuges. Die Erstbehörde hätte das Beweismittel der Alkomatmessung dem Straferkenntnis nicht zu Grunde legen dürfen, weil der Bw nachweislich nach dem Lenken eines Kraftfahrzeuges einen Nachtrunk getätigt habe. Überdies hätte die belangte Behörde im Zweifel zu Gunsten des Berufungswerbers im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren annehmen müssen, dass er kein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe.

Schließlich stellt der Bw die Anträge, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wolle seiner Berufung Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben sowie eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat den Verwaltungsstrafakt, GZ VerkR96-1-33-2010-Lai, samt Berufungsschrift – ohne vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung Gebrauch zu machen – dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 8. April 2010 zur Entscheidung vorgelegt.

3.1. Das Rechtsmittel ist – wie bereits im Punkt 2. dargestellt – rechtzeitig.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und die Berufung, durch das Rückrechnungsgutachten des Amtsarztes X sowie durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 30. Juni 2010.

An der Berufungsverhandlung haben der Bw und sein Rechtsvertreter sowie die Zeugen X und X teilgenommen. Der Vertreter der am Verfahren beteiligten Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat sich entschuldigt, auf die Einvernahme des Zeugen AbtInsp X wurde verzichtet.

4.1.  Aus den genannten Beweismitteln ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt, der seiner Entscheidung zugrunde liegt:

4.1.1. Der Bw und sein Freund X haben sich am Abend des 3. Februar 2010 getroffen und sind gemeinsam in Pettenbach unterwegs gewesen. Nach einem Lokalbesuch, bei dem der Bw nach eigenen Angaben etwa 4 bis 5 halbe Liter Bier und ein Cola-Rum getrunken hat, haben sie Hunger bekommen und beschlossen, zur Tankstelle nach Vorchdorf zu fahren.

Der Bw lenkte den PKW X, der im Eigentum des Onkels des Bw steht, von Pettenbach kommend auf Straßen mit öffentlichem Verkehr bis zur Agip Tankstelle in Vorchdorf, Asamerstraße 3. Dort sind der Bw und Herr X am 4. Februar 2010 um ca. 01.30 Uhr angekommen.

An der Tankstelle haben sich der Bw und Herr X je eine  Flasche "Zipfer Märzen" (1/2 l) aus der Kühlvitrine geholt, sich an die Bar gesetzt und eine oder zwei Leberkäsesemmeln bestellt. Die Tankstellenangestellte Frau X hat ihnen die Semmeln serviert und sie darauf hingewiesen, dass sie das Flaschenbier im Lokal nicht trinken dürfen.

Frau X ist dann wieder in den Bereich des Ausganges gegangen, weil sie dort den Boden gewischt hat. Der Bw und Herr X öffneten in der Zwischenzeit die Bierflaschen und haben einen Teil des Bieres getrunken, als Frau X die beiden erneut darauf hinwies, dass sie das Flaschenbier im Lokal nicht trinken dürfen. Daraufhin ist einer der beiden zur Herrentoilette gegangen und hat die beiden Bierflaschen ausgeleert.

Anschließend bestellten die beiden an der Bar jeweils ein Seiterl vom offenen Bier, das ihnen die Tankstellenangestellte jedoch nicht mehr gegeben hat, da ihr die beiden schon alkoholisiert erschienen. Es ist dann ein weiterer Gast gekommen, mit dem sich die beiden unterhalten haben.

Bevor der Bw und Herr X die Tankstelle verließen, haben sie noch mehrere Getränke, nämlich der Sorte Eristoff Ice, gekauft. Frau X hat die Getränke in ein Sackerl gepackt und der Bw und Herr X haben damit die Tankstelle verlassen.

Vor dem Eingang der Tankstelle sind bereits die Polizisten bei dem vom Bw gelenkten PKW gestanden und haben sich erkundigt, wer mit diesem gefahren ist. Der Bw hat sich als Lenker zu erkennen gegeben. Daraufhin wurde er von der Polizei zur Abgabe eines Alkomattests aufgefordert. Zu diesem Zweck ist der Bw zur Polizeiinspektion Vorchdorf mitgefahren. Der Bw gab den Polizisten gegenüber an, auf der Tankstelle ein Bier und ein Eristoff Ice getrunken zu haben.

Bei Alkomattest am 4. Februar 2010 um 02.58 Uhr konnte beim Bw ein Atemluftalkoholgehalt von 1,02 mg/l festgestellt werden.

4.1.2. Es ergaben sich mehrere Widersprüche zwischen den Aussagen des Bw und der Zeugen hinsichtlich der Behauptung des Nachtrunks des Bw an der Tankstelle. Der Bw behauptete vor der Polizei, in seiner Berufung und in der mündlichen Berufsverhandlung einen Nachtrunk von einem halben Liter Bier und einem Eristoff Ice.

Der Bw sagte in der mündlichen Berufungsverhandlung zunächst aus, dass nachdem er und Herr X von der Tankstellenangestellten darauf hingewiesen wurden, dass sie das Flaschenbier in der Tankstelle nicht konsumieren dürfen, er und Herr X – unter dem Vorwand das Bier wegzuschütten – auf die Herrentoilette gegangen seien und dort das Bier ausgetrunken hätten. Diese Aussage deckt sich mit jener von Herrn X.

Entgegen diesen Aussagen schilderte die Zeugin Frau X jedoch, dass nur einer der beiden auf die Toilette gegangen sei. Sie glaube, dass es sich dabei um Herrn X gehandelt habe. Auf Vorhalten dieser Aussage der Zeugin meinte der Bw, dass es richtig sei, dass nur einer der beiden auf die Herrentoilette gegangen sei, dies sei jedoch er gewesen.

Weitere Widersprüche ergaben sich auch hinsichtlich der Frage, ob der Bw vor Verlassen der Tankstelle noch ein Eristoff Ice konsumiert hat. Der Bw sagte aus, dass er und Herr X sich vor dem Verlassen der Tankstelle noch je ein Eristoff Ice gekauft hätten. Er habe sich noch gewundert, dass ihnen die Kellnerin diese verkaufte, obwohl sie doch im Lokal keinen Alkohol trinken durften. Er habe noch während des Hinausgehens die Flasche Eristoff Ice getrunken.

Herr X bezeugte, dass sie während des Verlassens der Tankstelle jeweils noch eine Flasche Eristoff Ice getrunken hätten. Diese hätten sie jedoch gleich am Anfang mit dem Bier und der Leberkäsesemmel gekauft.

Nach Aussage von Frau X hätten die beiden vor dem Verlassen der Tankstelle noch mehrere Getränke, nämlich Red Bull und Eristoff Ice, aus der Vitrine genommen und an der Kassa bezahlt. Sie habe ihnen diese in ein Sackerl gegeben und sie hätten mit dem Sackerl die Tankstelle verlassen. Zwar habe sie die beiden beim Verlassen der Tankstelle nicht beobachtet, doch könne sie sich nicht vorstellen, dass sie auf dem kurzen Weg von der Kasse bis zum Ausgang ein Eristoff Ice ausgetrunken hätten. Dies hätte sie sicher bemerkt.

Ferner gibt es auch Widersprüche über das Verlassen der Tankstelle in den Aussagen des Bw und des Zeugen X. Während der Bw aussagte, dass Herr X einige Minuten vor ihm hinausgegangen sei, meinte Herr X, sie seien gemeinsam aus der Tankstelle hinausgegangen. Auf Vorhalt dieser Aussage des Herrn X meinte der Bw, dass der zeitliche Abstand des Verlassens nur kurz gewesen sein dürfte. Seine vorherige Aussage, dass es sich um ein paar Minuten gehandelt habe, dürfte er falsch in Erinnerung gehabt haben.

Aufgrund dieser Widersprüche in den Aussagen ist der vom Bw behauptete Nachtrunk in Höhe von einer ganzen Flasche Bier und einem Eristoff Ice für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich nicht glaubwürdig.

Der Bw hat den Nachtrunk zwar gleich bei der Amtshandlung behauptet, was dafür spricht, dass er tatsächlich nach dem Lenken noch Alkohol konsumiert hat. Er musste allerdings in der Verhandlung mehrere "Irrtümer" hinsichtlich der Ereignisse in der Tankstelle einräumen. Der Zeuge X hinterließ in der Verhandlung einen ausgesprochen unsicheren Eindruck, während die Zeugin X einen sachlichen und besonnenen Eindruck machte. Sie hatte auch keinen Grund, den Bw zu Unrecht zu belasten. Ihren Angaben kommt daher hohe Glaubwürdigkeit zu.

Es ist davon auszugehen, dass der Bw nach dem Lenken des PKW noch Bier getrunken hat, allerdings maximal ca. 0,25 l. Entsprechend der Angaben der Zeugin X waren die Flaschen noch ca. zu 3/4 voll. Selbst wenn man berücksichtigt, dass die Zeugin darauf nicht genau geachtet hat, ist doch davon auszugehen, dass der Bw in der kurzen Zeit zwischen Öffnen der Bierflasche und dem neuerlichen Hinweis auf das Verbot keine besonders große Menge trinken konnte. Selbst wenn man die Angaben des Bw (ca. 0,33 l) zu Grunde legen würde, hätte dies auf das Rechenergebnis und die rechtliche Beurteilung keinen relevanten Einfluß.

4.1.3. Der Einfluss des Nachtrunks von 0,25 l Bier (Zipfer Märzen) auf den Alkoholisierungsgrad des Bw berechnet sich anhand der Widmark-Formel wie folgt:

Ein viertel Liter Bier hat 10,8 g Alkohol. Entsprechend der Widmark-Formel sind diese g Alkohol durch das Körpergewicht des Berufungswerbers mal dem Reduktionsfaktor (bei Männern ist ein Reduktionsfaktor von 0,7 anzuwenden) zu dividieren. Das Körpergewicht des Bw beträgt 75 kg, multipliziert mit 0,7 ergibt 52,5. 10,8 dividiert durch 52,5 ergibt 0,21. Der Nachtrunk in Höhe von einem viertel Liter Bier bewirkt daher einen Alkoholisierungsgrad von 0,21 ‰.

Das Messergebnis von 1,02 mg bedeutet umgerechnet 2,04 ‰. Wenn man davon die 0,21 ‰ für den Nachtrunk abzieht, verbleibt ein Alkoholisierungsgrad von 1,83 ‰.

Der Vollständigkeit halber müsste auch noch der Alkoholabbau in der Zeit zwischen dem Lenken des PKW um ca. 01.30 Uhr und dem Alkotest um 02.58 Uhr berücksichtigt und zum Rechenergebnis dazugezählt werden. Im Hinblick auf das eindeutige Ergebnis ist dies jedoch nicht mehr erforderlich.

Das Gutachten des Amtsarztes Dr. X kann insofern nicht verwendet werden, als dieser seinen Berechnungen einen Nachtrunk von einem halben Liter Bier und einer Flasche Eristoff Ice zugrunde gelegt hat.

Der Bw lenkte damit am 4. Februar 2010 um ca. 01.30 Uhr einen PKW mit einem Alkoholisierungsgrad von ca. 1,83 ‰.

5. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

5.1. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Einzelmitglieder berufen (§ 51c VStG).

5.2. Gemäß § 5 Abs 1 StVO 1960 darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 99 Abs 1 lit a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

5.3. Das Messergebnis von 2,04 ‰ wurde ca. 1,5 Stunden nachdem der Bw einen PKW gelenkt hatte erzielt. Unter Berücksichtigung eines Nachtrunks von ca. einem Viertel Liter Bier hatte der Bw zum Zeitpunkt des Lenkens des PKWs um ca. 01.30 Uhr jedenfalls einen Blutalkoholgehalt von ca.1,83 ‰.

Damit hat der Bw ein Fahrzeug gelenkt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr betrug und damit die Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs 1 iVm § 99 Abs 1 lit a StVO 1960 in objektiver Hinsicht zu verantworten.

Zur Tatzeit ist auszuführen, dass die im Straferkenntnis erster Instanz angegebene Uhrzeit von "vor 02.18 Uhr" auf "um ca. 1.30 Uhr" abgeändert wird, da im Ermittlungsverfahren festgestellt werde konnte, dass der Bw um kurz nach 1.30 Uhr die Tankstelle – und damit sein Fahrziel – erreichte.

Wenn der Bw in seiner Berufung bemängelt, dass die Erstbehörde den vom Bw zu seiner Entlastung beantragten Zeugen X, der den Bw von der Tankstelle abholen wollte, nicht einvernommen habe, so ist dazu festzuhalten, dass es darauf im vorliegenden Verfahren nicht ankommt. Es kommt nur darauf an, ob der Bw in einem alkoholisierten Zustand zur Tankstelle gefahren ist, denn nur dies wurde ihm von der belangten Behörde zum Vorwurf gemacht. Zum behaupteten Nachtrunk hätte der beantragte Zeuge keine Angaben machen können.

Auch der Einwand, dass der Tatvorwurf nicht ausreichend konkretisiert und individualisiert sei, weil nicht festgestellt worden sei, wo der Bw gefahren sei, geht ins Leere. So führte die belangte Behörde im Spruch des Straferkenntnisses die genauer Adresse des vom Bw erreichten Fahrziels, nämlich der Tankstelle, sowie die Fahrtrichtung aus der der Bw gekommen ist, an.

5.4. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die StVO 1960 keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens enthält, weshalb § 5 Abs 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Umstände, welche das Verschulden des Bw ausschließen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen, sodass zumindest von fahrlässigem Verhalten auszugehen ist.

5.5. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 99 Abs 1 lit a StVO 1960 beträgt der Strafrahmen für das Alkoholdelikt 1600 bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit Arrest von zwei bis sechs Wochen.

Das Delikt weist eine hohen Unrechtsgehalt auf, weshalb die Verhängung empfindlicher Geldstrafen notwendig ist. Die Erstinstanz hat jedoch ohnehin lediglich die gesetzliche Mindeststrafe verhängt, was durchaus als milde zu betrachten ist, und auch berücksichtigt, dass der Bw verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist.

Der Bw verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.700 Euro, hat keine Sorgepflichten und besitzt kein Vermögen. Die Geldstrafe steht daher auch in einem angemessenen Verhältnis zur Einkommens- und Vermögenssituation des Bw.

6. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Gottfried Zöbl